13. Hukuk Dairesi 2016/29329 E. , 2019/12090 K.

[İctihat]

13. Hukuk Dairesi 2016/29329 E. , 2019/12090 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR

Davacı ..., Başkanlığı’nın 30.03.2015 tarihli yazı ile 2012 protokolünün 5.3.2,5.3.6,5.3.14 maddelerini ihlali iddiası ile protokolün 3 ay süreyle askıya alındığını, aynı eylemleri nedeniyle 14 reçete yönünden uyarılmasına, 9.472,60 TL cezai şart uygulanmasına ve reçeteler toplamı olan 24 adet reçete bedeli 2.500,89 TL’nin tahsiline karar verildiğini, davalı ile arasında 2012 yılı eczane protokolünün devam ettiğini belirterek muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı ... tarafından davacı ... Eczanesi sahibi ve mesul müdürü Ecz....'in protokolün 5.3.2 maddesinin ihlali nedeniyle 1 kez, 5.3.6 maddesinin ihlali ile de bir kez daha uyarılmasına, aynı protokolün 5.3.14 maddesinin ihlaline istinaden 24 adet reçete dolayısıyla sözleşmesinin 3 ay süreyle feshedilmesi, adı geçen protokolün 6.17 maddesine göre hesaplanan 9.472,60 TL cezai şart uygulanması ile bahse konu protokolün 4.3.6 maddesine göre 2.maddede yer alan 24 adet reçete bedeli toplamı olan 2.500,89 TL'nin yasal faiziyle birlikte tahsil edilmesinin uygun görüldüğü hususlarının mevcut mevzuat hükümleri dahilinde yerinde olduğunu, sözü edilen uyarı, 3 aylık fesih, cezai şart ve para cezasıyla ilgili belge ve bilgilerin davalı ... tarafından davacıya 30.03.2015 gün ve 1720486 sayı ile bildirildiğinin anlaşıldığını, dava konusuyla ve bahsi geçen hususlarla ilgili olarak ... yetkilileri tarafından adı geçen hasta, hak sahibi ve yakınlarının alınan ifadelerinden uyarı, 3 aylık fesih, cezai şart ve para cezası uygulanmasında gerekli şartların tekevvün ettiğine ilişkin kanaat bildirilmiş, mahkemece davacı tarafından cezai işleme konu hasta ve hasta yakınlarının ... yetkililerine verdiği ifadenin aksini gösterir yeterli delil sunmadıklarını, uygulanan cezai işlemlerin sözleşmeye ve mecut duruma uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
2012 yılı protokolünün 5.3.2. maddesinde, 'Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.', aynı protokolün 5.3.6. maddesinde, 'Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payı tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500,00 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (Bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odası tarafından da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odası tarafından yapılması ve ... Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurum tarafından madde hükümleri uygulanır. Eczacı odası tespiti ve ... Merkez Heyeti onayına istinaden yapılan işlemlerin yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilmesi durumunda, eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile ... Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak, Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava ... Eczacıları Birliğine ihbar edilir. Eczacı tarafından, poliklinik muayene katılım payı tahsil edilmemesi veya iade edilmesi halinde uygulanacak cezai şart tutarının hesaplanmasında (6.17) numaralı madde hükmünün son fıkrası uygulanmaz. Provizyon sisteminde, eşdeğer ilaç uygulaması nedeniyle oluşan fiyat farklarının eczane tarafından tahsil edilmediğinin tespiti halinde, bu madde hükmü uygulanır.. 'yine aynı protokolün 5.3.14. maddesinde ise 'Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer ... kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili eczacı odasınca da yapılabilir. Tespit işleminin, ilgili eczacı odasınca yapılması ve ... Eczacıları Birliği Merkez Heyetince onaylanarak Kuruma yazılı olarak bildirilmesi halinde Kurumca fesih yapılır. Yargı kararı ile haksız yapıldığına karar verilen tespitler nedeniyle sözleşmesi feshedilen eczacının uğradığı her türlü maddi ve manevi zarar, tespiti yapan eczacı odası ile ... Eczacıları Birliğince müteselsilen karşılanır. Ancak Kurum aleyhine dava açılması halinde, açılan dava ... Eczacıları Birliğine ihbar edilir.' düzenlemeleri yer almaktadır.
01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 yılı protokolünün, davaya konu 5.3.14 maddesinin protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde' Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiilerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır.' hükmünün düzenlendiği yazılıdır.
Hal böyle olunca, mahkemece 2016 yılı protokolü değerlendirilmeli, uyuşmazlığın maddi vakıaya ilişkin olup, tanık dinlenmesi mümkün olmasına göre cezaya konu protokolün diğer maddeleri olan 5.3.2. ve 5.3.6 maddeleri yönünden soruşturma kapsamında ifadesi alınan kişiler dinlenerek reçetede yazılı ilaçların alınıp alınmadığı, ilaçları kullanılıp kullanılmadığı, katılım payının ödenip ödenmediği hususları sorularak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.