14. Hukuk Dairesi 2016/16942 E. , 2018/735 K.

[İctihat]

14. Hukuk Dairesi 2016/16942 E. , 2018/735 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 31.03.2010 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 25.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, suya elatmanın önlenmesi ve su rejimi kurulması istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, davacıların ... Deresi suyunun kullanımında kadim ve öncelik haklarının bulunduğunu, davalıların suya elatmasının önlenmesini ve su rejimi oluşturulmasını istemiştir,
Davalı, (önce ... Köyü, sonra ... Belediyesi) davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen ilk hüküm Dairemizin 19.01.2013 tarihli 2014/8765 Esas, 2015/504 Karar sayılı ilamıyla '...davalı ...'nün 6360 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince tüzel kişiliği kaldırılarak mahalle olarak ... İlçesinin Belediyesine katılması nedeniyle görülmekte olan davada taraf sıfatı kalmadığından ve katıldığı ilçe belediyesi taraf olacağından 6360 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin 13. fıkrası gereğince işlem yapılmalıdır' gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; ... Köyü tarafından alınan 20.04.1984 tarihli kararın geçerli olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de 'Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.'
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../.../...el, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince 'Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur' hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de 'Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü'nün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle ... tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davalılardan ... Köyü ile dava dışı ... Köyü arasında aynı su ile ilgili elatmanın önlenmesi istemiyle görülen davada işbu davanın davacılarının asli müdahil oldukları ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/34 Esas ve 2009/36 Karar sayılı ilamında mensubu oldukları ... Köyü ahalisi olmaları nedeniyle taleplerinin reddedildiği, adı geçen iki köy arasında haftalık su rejimi kurulduğu görülmüştür.
İş bu davada karara dayanak oluşturan ... Köyü'nün 20.04.1984 tarihli kararında su rejiminin kurulduğu, ancak davanın 2010 yılında açıldığı dikkate alındığında 1984 tarihli karar ile davanın açıldığı tarih arasında yaklaşık 25 yıl süre geçtiği anlaşılmıştır.
Genel sulardan, kadim ve öncelik hakkı nazara alınmak koşulu ile herkes faydalı ihtiyacı oranında yararlanabilir.
O halde daha sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için suların en az olduğu bir dönemde mahallinde ziraatçi ve jeoloji mühendisi bilirkişiler hazır bulundurularak mahkemece yeniden keşif yapılmak suretiyle tarafların su ihtiyaçlarının bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmesi, tarafların yararlandıkları başka sular varsa bunların da dikkate alınması, tarafların varsa kadim kullanım hakları da gözetilerek, dava konusu suya olan ihtiyaçlarını belirten ayrıntılı rapor alınması ve sonucuna göre (gerekirse su rejimi de kurularak) karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
05.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.