14. Hukuk Dairesi 2016/17530 E. , 2020/4979 K.

[İctihat]

14. Hukuk Dairesi 2016/17530 E. , 2020/4979 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 24.04.2015 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 13.05.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin paydaşı olduğu dava konusu 138 ada 11 parsel sayılı taşınmazda 10.03.2015 tarihli satış işlemiyle davalıya satılan 1/6 hissenin önalım hakkı nedeniyle müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının satıştan haberdar olduğunu ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin komşu parselde hissedar olduğunu, satın aldığı hisse ile kendi hissesini bir bütün olarak kullandığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne dava konusu 138 ada 11 parsel sayılı taşınmazda davalı adına kayıtlı 1/6 hissenin davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiş ve fiili taksim savunmasında bulunmuştur.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olaya gelince; davalı vekili temyiz aşamasında, taşınmaz üzerinde fiili taksim bulunduğunu ileri sürmüştür. Yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmamış, fiili taksimin olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Yukarıdaki ilkede açıklandığı üzere, fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle, davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde keşif yapılarak tarafların tüm delillerinin toplanması, özellikle dava konusu taşınmazda davacının ve davalıya pay satanların kullandığı yer olup olmadığınun araştırılması, keşifte gösterilecek yerlerin fen bilirkişisi tarafından denetime elverişli şekilde düzenlenecek krokide işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşımın olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.09.2020 tarihinde oy çokluğuyla ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava, yasal önalım hakkına dayalı tapu iptal ve tescil işlemine ilişkindir.
Dava konusu taşınmaz, tarım arazisidir.
4721 sayılı yasanın 732. maddesi uyarınca, paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.
6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrası sınırdaş tarımsal arazi maliklerine de önalım hakkı getirerek aynı yasanın 1. maddesinde açıklanan “...asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi..” amacına uygun bir düzenleme getirmiştir.
Yasal önalım hakkının başlıca iki amacı vardır. Paydaşlar arasında istenmeyen kişilerin girmesini önlemek ve paydaşlar arasında birçok soruna sebep olan paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmaktır. Bunların yanında, yasal önalım hakkının kullanılması ile arazilerin çok fazla bölünmesinin de önüne geçilebileceği söylenebilir. Hatta, 5403 sayılı Yasada yapılan değişiklik ile tarım arazilerinin birleştirilmesi dahi amaçlanmıştır.
Daire ile görüş ayrılığına sebebiyet veren husus, tarım arazilerinde “fiil taksim/eylemli paylaşma” varlığının yasal önalım hakkına engel teşkil edip etmeyeceği noktasındadır.
Türk Medeni Kanun (TMK) düzenlemesinde paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir. Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal önalım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2’nci maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2’nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440).
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Yüksek Mahkeme uzun süredir istikrar kazanan kararlarında fiili taksim halinde önalım hakkının kullanılamayacağına karar vermesinde bizce bir haklılık vardır. Ancak, yasal bir dayanağı olmadığı halde TMK 2. maddesine dayanarak verdiği kararlarının 5403 sayılı Yasada yapılan yasal değişiklik uyarınca artık uygulama dayanağı kalmamıştır.
6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, tarımsal arazilerin satılması halinde sınırdaş tarımsal arazi maliklerine önalım hakkı tanınmaktadır.
Adı geçen yasa maddesinin iptal istemini inceleyen Anayasa Mahkemesi 30.10.2014 tarihli 2014/133 Esas-2014/165 Karar sayılı kararı ile
“…Dava konusu kuralda, müşterek malik konumunda bulunmayan sınırdaş tarımsal arazi malikine de önalım hakkı tanınmaktadır. Maddenin gerekçesinden, amacın, tarımsal arazilerin (işletmelerin) büyümesini sağlamak olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa'da önalım hakkını müşterek mülkiyete münhasır kılan herhangi bir hüküm bulunmadığından kanun koyucu, meşru bir amaç gözetmek ve Anayasanın 13. maddesinde belirtilen ilkelere uymak kaydıyla, başka hukuksal ilişki biçimlerinde de taraflara önalım hakkı tanıyabilir.
Anayasa'nın 44. maddesiyle Devlete, tarım topraklarının korunması ve geliştirilmesi ödevi yüklenmiş ve bu amaçla, tarımsal arazileri gruplandırma ve bunların büyüklüğünü belirleme yetkisi tanınmıştır.
Tarımsal açıdan gelişmiş ülkelerde yıllara göre tarımsal işletmelerin sayısı azalıp büyüklükleri artarken, ülkemizdeki süreç bunun tam tersi bir şekilde işlemekte, tarımsal işletme sayısı artarken büyüklükleri azalmaktadır. Modern ülkelerde olduğu üzere tarımsal işletmelerin büyümesinin sağlanması yolunda düzenleme yapılmasının kamu yararına aykırı bir yönü olmadığı gibi Anayasanın 44. maddesiyle Devlete yüklenen ödevle de uyumludur. Bu itibarla, tarımsal arazilerin satışında, sınırdaş tarımsal arazi malikleri lehine önalım hakkı getirilmek suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin meşru bir amaca dayandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan dava konusu kuralı içeren 8/A maddesinin son fıkrasıyla atıf yapılan TMK hükümleri uyarınca, önalım hakkını kullanan sınırdaş parsel maliki, satışın tarafları arasında akdedilen sözleşmede (resmi satış senedinde) gösterilen bedeli satıcıya ödemek zorundadır. Dolayısıyla taşınmaz, malikin amaçladığı kişinin dışındaki birine satılmakta ise de malikin maddi yönden herhangi bir kaybı söz konusu olmadığından menfaatinin gözetilmediği ve dolayısıyla mülkiyet hakkına ölçüsüz bir şekilde müdahalede bulunulduğu söylenemez.
Malikin, mülkünü dilediği kişiye satabilmesi, Anayasanın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının bir gereğidir. Dava konusu kural, tarım arazilerinin büyütülmesini sağlamak amacıyla malikin bu serbestisini, sınırdaş parsel maliklerine önalım hakkı tanımak suretiyle sınırlamıştır. Buna karşılık, kanun koyucu, taşınmazın sınırdaş maliklerden birine satılması durumunda, satış yapılacak sınırdaşı seçmesi hususunda maliki tamamen serbest bırakmak suretiyle kamu yararı ile malikin kişisel yararı arasında makul bir denge kurmaya çalışmıştır. Kanun koyucu bir yandan, malikin mülkünü dilediği kişiye satma yetkisini sınırlarken diğer taraftan bu kısıtlamayı, taşınmazın sınırdaş malikler dışındakilere satılması durumuna münhasır kılarak orantı kurmuştur.
Kanun koyucu, önalım hakkının birden fazla sınırdaş malik tarafından kullanılması durumunda arazinin mülkiyetinin kime devredileceğini belirleme yetkisini hakime bırakmakla birlikte, bu konuda hakimi tamamen serbest bırakmamış, taşınmazın tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş taşınmaz malikine devrine karar vermekle yükümlü kılmıştır. Dolayısıyla bu davada hakimin yapacağı inceleme, taşınmazın hangi sınırdaş araziyle ekonomik bütünlük oluşturduğunun tespitinden ibarettir. Hakimin, taşınmazı, ekonomik bütünlük oluşturan sınırdaş taşınmaz malikine devrine karar vermesinin mülk sahibi aleyhine sonuç doğuracağı söylenemez…” gerekçesi ile iptal istemini reddetmiştir.
Yargısal kararlarda fiili taksim olgusunun varlığı halinde önalım hakkının kullanılamayacağına ilişkin süregelen uygulamaların yasa değişikliği ile birlikte artık tarım arazilerinde devam edilmesi mümkün değildir.Keza, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’na 6537 sayılı Kanun’la, tarım arazisi niteliğindeki bir taşınmazın satılması halinde, o araziyle sınırdaş olan taşınmaz maliklerine önalım hakkı tanımaktadır.Diğer bir deyişle ,tek kişi mülkiyetine tâbi bir tarım arazisi satıldığında, bu taşınmazla sınırdaş olan bir diğer komşu taşınmazın maliki önalım hakkına sahip olduğu kabul edildiği halde birçok paydaşı olan paylı bir taşınmazda bir paydaşın payını devretmesine karşın payını satan ve davacının taşınmazda belli bir kısmı kullandığının saptanması halinde önalım hakkını kullanamayacağı çelişki doğurduğu gibi kamu düzeni ve kamu yararı ilkeleri gözetilerek çıkarılan yasaya ve adalet ilkesi ile hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
Açıklanan gerekçelerle, tarım arazilerinde ilkesel olarak, fiili taksim olgusunun önalım hakkına engel teşkil etmeyeceği ve yerel mahkeme hükmünün davalı vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun kararına katılamıyorum.