20. Hukuk Dairesi 2016/14790 E. , 2019/4736 K.

[İctihat]

20. Hukuk Dairesi 2016/14790 E. , 2019/4736 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVALILAR : Hazine-...

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ... ilçesi, ... köyünde çiftçilikle uğraştığını, ... köyünde kain 591 (eski) parsel sayılı taşınmazın ... Tapulama Mahkemesinin 28/05/1973 tarih ve 1971/195 Esas- 1973/82 Karar sayılı ilamı ile tespit dışı bırakılmasına karar verildiğini, bu ilamının 20/07/1973 tarihinde kesinleştiğini, taşınmazın 10.000 m2'lik bir kısmının malik sıfatıyla iyiniyetli zilyet olarak 20 yılı aşkın süredir davacı tarafından kullanıldığını beyan ederek; taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; orman mühendisi tarafından düzenlenen raporda dava konusu yerlerin bir kısmının orman olduğunun bildirildiği, orman olmadığına kanaat getirilen alanların orman içi açıklık niteliğinde olduğu, bu nedenle tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği, taşınmaza ilişkin verilen kararın taraflar için bağlayıcı olduğu ve evveli hükmen orman olan taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ile kazanılamayacağı, davanın ispat olunamadığı gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava; Türk Medenî Kanununun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede; genel arazi kadastrosu işlemi 1961 yılında yapılmış, dava konusu yerin içinde bulunduğu taşınmaz 591 parsel numarası ile 'ham toprak' vasfıyla Hazine adına tespit edilip kadastro tutanağı düzenlenmiştir. Orman Yönetiminin itirazı üzerine komisyonca tespitin iptaliyle çekişmeli taşınmazın orman olarak tespit dışı bırakılmasına karar verilmiş, şahıslarca açılan dava sonunda ... Tapulama Mahkemesi'nin 1975/38 E. - 1976/14 K. sayılı kararı ile hükmen, taşınmazın orman olarak tapulama harici bırakılmasına karar verilmiştir. Taşınmazın bulunduğu ... köyünde orman kadastrosu ve 2-B çalışması yapılmamıştır.
Mahkemece eksik incelemeyle usul ve yasaya aykırı olarak karar verilmiştir. Şöyle ki; ormanların mülkiyeti Hazineye, kullanma hakkı ise Orman Yönetimine aittir. Yine, 4721 sayılı Medeni Kanunun 713/3. maddesi uyarınca, tescil davaları Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılmalıdır. 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1/2. maddesi ile Samsun Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş; bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe belediyelerine mahalle olarak katılmışlardır. Bu durumda, 5216 sayılı Kanun hükümleri ve 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve ... Belediye Başkanlığının huzuruyla davanın görülmesinde yasal zorunluluk bulunduğu halde
Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile dava konusu edilen yer orman olduğu gerekçesiyle tescil harici bırakılmış olduğundan Orman Yönetimi de davaya dahil edilmeden davanın esası hakkında hüküm kurulmuştur. Taraf sıfatı 6100 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun 114/1-d maddesi uyarınca dava şartı olup istek olmaksızın re'sen gözetilmelidir.
Dava dilekçesinde bahsedilen tespit harici kalan 591 parselin tamamı 355 hektar 8300 m2 olup, davacının davasının ise 10.000 m2. yüzölçümlü tek parça taşınmaza ilişkin olduğu anlaşılmakla; bu halde mahkemece red kararının gerekçesi olan dava konusu taşınmazın yer aldığı 591 parselin orman vasfı ile tapulama dışı bırakılmasına dair ... Tapulama Mahkemesinin 20/02/1976 tarih, 1975/38 E.-1976/14 K. sayılı dosyasının taraflarıyla davacı arasında akdi veya yasal halefiyet ilişkisi olup olmadığı araştırılmalı, ... Tapulama Mahkemesinin 20/02/1976 tarih, 1975/38 E.-1976/14 K. nolu dosyasına konu olan bölümün eldeki temyiz incelemesine konu olan yer ile aynı yer olup olmadığı, dolayısıyla ... Tapulama Mahkemesinin kararının davacıyı bağlayıp bağlamayacağı onun hakkında kesin hüküm teşkil edip etmeyeceği düşünülmeli, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1990'lı yıllara ait hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazlar hakkında açılmış bir tescil davası olup olmadığı araştırılıp varsa dava dosyaları getirtilerek; taşınmazın bulunduğu yörede kesinleşmiş uygulama imar planı bulunup bulunmadığının, (3402 sayılı Kanunun 17. maddesine göre: “(1)Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. (2) İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.) varsa taşınmazın uygulama imar planı içerisinde olup olmadığının, uygulamanın askı ilan tarihleri ile kesinleştiği tarihin belediye başkanlığından sorulup 1/1000 ölçekli planı getirtilerek ve çekişmeli taşınmazın bu plandaki konumu gösterilerek; dava konusu taşınmazın arazi kadastrosu sırasında neden tescil harici bırakıldığı sorularak önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalıdır. Kural olarak; kadastroda tespit harici bırakılan bir yerin imar ve ihya yoluyla kazanılabilmesi için, imar-ihya edildiği tarihten imar planı içerisine alındığı tarihe kadar 20 yıldan fazla süreyle ekonomik amacına uygun çekişmesiz ve aralıksız ve mülk edinmek amacı ile tasarruf edilmiş olması gerekir. Ayrıca taşınmaz imar planı kapsamına alınmış ise; para ve emek sarfedilerek yapılan imar- ihya olgusunun taşınmazın imar planı kapsamına alınmadan önce gerçekleşmiş olması ve imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten taşınmazın imar planı içerisine alındığı tarihe kadar da kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin dolmuş olması zorunludur. Somut olayda ise taşınmazın imar -ihya edilip edilmediği, imar -ihyaya konu edilmiş ise hangi tarihte imar -ihya edildiği ve ekonomik amaca uygun zilyetliğin ne zaman başladığı, ne kadar sürdüğü, süre yönünden zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmemiştir.
Tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine
çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazı ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazı ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın 1990 yıllarına ait hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü belirlenmeli, komşu parsellerin tespitine dayanak belgeler varsa getirtilerek bu belgelerin dava konusu taşınmazı ne okuduğu tespit edilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; mahkemece yapılan zilyetlik araştırması da yeterli değildir. Mahkemece, taşınmazın niteliğini belirlemede yetersiz ziraat bilirkişi raporu ile yetinilmiş, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı açıklatılmamıştır. Mahkemece yapılacak keşifte 1985-1990 yılları arasında hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip taşınmazın toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar -ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMK'nın 259. ve 261. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, ziraat mühendisinden taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanılacak yerlerden olup olmadığı yönünde rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisi yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri gözetilmek suretiyle yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler, olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın eksik ve yetersiz inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 02/07/2019 günü oy birliği ile karar verildi