20. Hukuk Dairesi 2017/8946 E. , 2020/1521 K.

[İctihat]

20. Hukuk Dairesi 2017/8946 E. , 2020/1521 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Yörede yapılan genel arazi kadastrosu sırasında Uran köyü 102 ada 8 parsel sayılı 2635,32 m² yüzölçümündeki taşınmaz, tarla vasfıyla 11.12.1962 tarih ve 2 nolu tapu kaydına dayanılarak Hazine adına tesbit edilmiştir. Bilgilendirme ilânı sırasında Orman Yönetimi taşınmazın orman sayılan yerlerden olabileceği iddiasıyla tutanağa itiraz etmiş ve kadastro komisyonunun 15.01.2008 tarihli kararıyla taşınmaz orman sayılan yerlerden olabileceğinden malik ve cinsi kadastro mahkemesince belirlenmek üzere 3402 sayılı Kanunun 10. maddesi gereğince tutanak ve ekleri kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Birleştirilen 2014/9 Esas sayılı dava dosyasıyla davacı ..., taşınmazın kendisine ait olduğu iddiasıyla dava açmıştır.
Mahkemece, davanın kabulüne; birleştirilen dosya yönünden davanın kısmen kabulüne, 102 ada 8 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 1018 m² kısmının kadastro tespitinin iptaline, bu kısmın tarla vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, fen bilirkişi raporunda boşluk olarak gösterilen 1617,32 m² kısmının kadastro tespitinin iptaline, bu kısmın tarla vasfıyla davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 27.05.2017 gün ve 2014/10141 E. - 2015/4783 K. sayılı kararıyla bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; 'somut uyuşmazlıkta, çekişmeli taşınmazın malik hanesi açık olup, mahkemece, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi uyarınca gerçek hak sahibi re'sen belirlenecek, davada taraf olmayanlar adına dahi tescile karar verilebilecektir. Bu nedenle, dava konusu taşınmazın kadastro tutanağının edinme sütununda isimleri geçen ... ve ... veya bunlar ölü ise mirasçılarının davada taraf olmaları gerekirken, taraf olmadıkları ve hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazın, en eski tarihli hava fotoğrafları ile kadastro paftası örneği getirtilerek, mahalline uygulanıp taşınmazın niteliği ile konumu saptanmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye, yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle; mahkemece, öncelikle taşınmazın kadastro tutanağının edinme sütununda isimleri geçen ... ve ...'ın, bunlar hayatta değiller ise mirasçılarının davalı olarak davaya dahil edilip, süre verilerek delillerinin toplanması, daha sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazın konumu tam olarak belirlenmeli, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer
kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, dava konusu taşınmaza komşu olan 102 ada 2, 7 ve 9 parsel sayılı taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş olduğu hususu gözönünde bulundurularak, taşınmazın orman içi açıklık olup olmadığı da değerlendirilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle; yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılarak, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Kanunun 30/1. maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı gerçek kişi yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri nazara alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.'' gereğine değinilmiştir. Bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde mahkemece, malik hanesi tayin talebinin kabulüne, 1) Birleştirilen 2014/9 Esas nolu davanın reddine, 2) Dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyü, ... mevkii, 102 ada 8 parsel sayılı taşınmazın 12/06/2017 havale tarihli ekli fen bilirkişi raporu ve 30/05/2017 havale tarihli ekli jeoloji bilirkişi raporuna göre aktif dere yatağı içinde olmasından dolayı tapulama dışı bırakılmasına karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 5402 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince orman kadastrosu yapılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi kurulu ve jeoloji mühendisi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmada çekişmeli 102 ada 8 parsel sayılı taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve dere yatağı vasfında 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinin (C) bendi kapsamında kalan özel mülkiyete tabi olmayacak kamu mallarından olduğunun belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13/j maddesi gereğince Hazineden, 7139 sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca da Orman Yönetiminden harç alınmasına yer olmadığına 03/06/2020 günü oy birliğiyle karar verildi.