21. Hukuk Dairesi 2017/1609 E. , 2018/7269 K.

[İctihat]

21. Hukuk Dairesi 2017/1609 E. , 2018/7269 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : 1. İş Mahkemesi

K A R A R
1- Hüküm, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilmiş olup 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi hükmüne göre İş Mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz olunması gerekir.
Olayda hüküm 02/02/2017 tarihinde davalı Kurum vekiline tebliğ edilmiş, temyiz ise 13/02/2017 tarihinde verilen temyiz dilekçesi ile gerçekleşmiştir. Şu duruma göre davada 8 günlük temyiz süresi geçmiştir.
O halde, 01/06/l990 tarih ve l989/3 E. 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı da göz önünde tutularak davalı Kurum vekilinin temyiz dilekçesinin süre aşımı yönünden REDDİNE,
2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı işveren vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE,
3- A) Davacının İstemi :
Davacı, 01/07/2005-31/10/2010 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalının Cevabı :
Davalı Kurum vekili, Mahkemece davalı işyerinin hangi tarih itibariyle yasa kapsamına alındığının ve kapsamdan çıkarılmış olduğunun tespiti gerekeceğini, kurum kayıtlarının incelemesinde davacının 1761 gün 4/a sigortalısı olduğunun ve 2634 gün 4/b sigortalısı olduğunun anlaşıldığını, 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu, davalı Kurum tarafından muarazaa çıkarılmadığını, çalışma olgusunun inandırıcı ve yeterli kanıtlarla ispatlanması gerektiğini, sadece tanık beyanlarına dayanılmaması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, husumet itirazlarının bulunduğunu, zamanaşımı itirazında da bulunduklarını, davanın her bir kat malikine yönlendirilmesi gerektiğini, davacının hizmet akdine dayalı eylemli çalıştığı bir işyerinin mevcut olmadığını, davacı ile davalılar arasında tam gün esasına dayalı bir kapıcılık sözleşmesinin olmadığını, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte tam gün çalışmayı gerektirmeyen bir veya bir kaç saat içerisinde görülmesi gereken kısmi işler yaptığı hususunun araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesinin Kararı ve Gerekçesi :
Mahkemece, “Uyuşmazlık konusu dönem 01.07.2005 ve 31 10.2010 tarihleri arasında ki dönem olup davacının uyuşmazlık konusu dönem içerisinde 01.05.1999 - 25.08.2006 tarihleri arasında 2926 Sayılı yasa uyarınca sigortalı olup 26.08.2006 tarihi ile 01.11.2006 tarihleri arasında 506 Sayılı Yasa kapsamında hizmet akdiyle ... İnşaat Taah,Tur2m. ... Gıda Nak. Tic.Ltd Şirketinde çalışması mevcuttur. Ayrıca davalı kurum tarafından davacının 2009/6.dönemi ile 2010/6.dönemi yani 28.06.2009 - 30.06.2010 tarihleri arası dönemde aylık 30 gün üzerinden resen sigortalılık kayıt ve tescili yapıldığı görülmüştür. Davacının 26.08.2006 tarihi ile 01.11,2006 tarihleri arasındaki dönemde çalışmasının davalı kat maliklerine ait bloğun inşaatına ilişkin çalışma olması nedeniyle davacının 01.11.2006 tarihinden önceki dönemde davalı işyerinde çalışmasının mevcut olamayacağı, davalı kat malikleri yönetim kurulu başkanı ... beyanına göre kendisinin 04.08 2006 tarihinde binaya taşındığı, iki ay sonra bina yönetiminin oluşturulduğu ve görevlendirdiğine dair beyanı dikkate alındığında davacının inşaat şirketinde çalışmasının sona erdiği 01.11.2006 tarihinden bir gün sonra 02.11.2006 tarihinde kat maliklerine ait iş yerinde çalışmaya başladığı kanaatine varılmıştır.
Davalı apartmandaki daire sayısı, yakıt sisteminin doğalgazlı oluşu, davacının günlük çalışma saatleri göz önünde bulundurulduğunda davacının çalışmalarının tam gün üzerinden olmadığı, asgari süreli çalışmaya dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davalı işyeri 30.06.2010 tanhi itibariyle kanun kapsamından çıkarılmış olsada davacının 2010 yılı 10 veya 11.ayına kadar davalı işyerinde çalıştığına dair davacı ... beyanı, davacının 27.09.2010 tarihine kadar aynı adreste ikamet ettiğine dair Adres Bilgileri Raporu doğrultusunda davacının davalı işyerinde çalışmasının 27.09.2010 tarihinde sona erdiği kanaatine varılarak davacının 02.11.2006 -27.09.2010 tarihleri arasında sigorta primi yatırılan günler dışlanmak suretiyle 2010/9. Ayda aylık 7 gün üzerinden diğer aylarda aylık 8 gün üzerinden davalı ... apartmanında sigortalı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.” gerekçesiyle, “Davanın kısmen kabulü ile davacının 02/11/2016- 27/09/2010 tarihleri arasında sigorta prim yatırılan günler dışlanmak suretiyle, 2010/9. Ayda aylık 7 gün üzerinden diğer aylarda aylık 8 gün üzerinden davalı ... apt. Sigortalı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” karar verilmiştir.
D) İstinaf Başvurusu :
Davacı, eksik inceleme ile karar verildiğini, davalı apartmanın asansör bakım evrakında adının olduğunu, bakım karşılığında kendisine makbuz verildiğini, çalışmaları tam gün olmasına rağmen yazılı şekilde kısmi çalışmaya hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
Davalı Kurum vekili, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu, davacının kurum kayıtlarında yer alan çalışmasının dışında bir çalışmasının bulunmadığını, dinlenen tanıkların beyanları ile toplanan delillerin davacının çalışma olgusunu somut ve net bir şekilde ortaya koymadığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
Davalı işveren vekili, husumet ve zamanaşımı itirazlarının dikkate alınmadığını, hizmet tespiti davasının kabulü için davacının iddia ettiğinin aksine dava şartının bulunmadığını, davacının çalışmalarının geçtiği bir iş yerinin bulunmadığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
E) Bölge Adliye Mahkemesinin Kararı ve Gerekçesi :
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, “Dava konusu olayda; davacının, ... İnşaat Taah. Tur. ... . Gıda. Nak. Tic. Ltd. Şti.’deki çalışmalarının sona erdiği tarihten sonra 02/11/2006 tarihinde davalı apartmanda, apartman görevlisi olarak çalışmaya başladığı ve 30/06/2010 tarihine kadar çalıştığı, davacı, davalı ve resen tespit edilerek ifadeleri alınan tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Davacı tam zamanlı çalıştığını iddia etmesine ve Kurumca hüküm altına alınan sürede davacının tam zamanlı çalıştığı kabul edilerek işlem yapılmasına rağmen, davalı işveren ve davalı apartmanda oturan tanıklar, davacının kısmi zamanlı çalıştığını belirtmiş ve Mahkemece de davacının günde 2 saat çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur.
Mahkemece; Kurumca tam zamanlı olarak tespit ve tescil edilen sürede de davacının kısmi zamanlı çalıştığı kabul edilerek, uyuşmazlık konusu olmayan konuda da hüküm kurulmuştur.
Kurum kontrol memurlarının yaptığı tespit sonucu, Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliğinin 26/2. maddesi uyarınca, tespit tarihinden önceki 1 yıllık sürede tam zamanlı çalıştığı kabul edilerek, davacının 1066230 sicil numaralı davalı işyerinde 28/06/2009 – 30/06/2010 tarihleri arasında tam zamanlı çalıştığı kabul edilerek tescilinin yapıldığı, davalı işyerinin, Kurumun bu işlemin karşı itiraz ettiğine ve dava açtığına dair bir itirazda bulunmadığı ve buna ilişkin bir belge sunmadığı tüm dosya kapsamından sabittir. Davalı apartmanın 24 daireden oluşması ve 2.000 m2 bahçesinin bulunması, davacının apartmanın temizliği ve bakımı işlerini ve apartman sakinlerine servis yapması, ihtilaflı dönemde başka yerden bildirilen çalışmasının olmaması ve davalıların bu yönde somut itirazlarının olmaması davacının emek ve mesaisinin tamamının davalı apartmana hasrettiği anlamına gelmektedir.
Buna göre; davacının 02/11/2006 – 27/09/2010 tarihleri arasında tam zamanlı çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulması gerekirken, belirtilen tarihler arasında günde iki saat çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması ve kısmi zamanlı çalışmaya hükmedilmesi hatalı olmuştur.
O halde, davalıların istinaf talepleri yersiz olduğunda reddine, davacının istinaf talebinin ise kabul edilerek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle,
“1- Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince KABULÜNE,
... 1. İş Mahkemesinin 25/10/2016 tarih, 2013/769 E., 2016/566 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3- Davanın KISMEN KABULÜNE,
a- Davacının 02/11/2006 – 27/09/2010 tarihleri arasında 1037039 sicil numaralı davalı işyerinde, tam zamanlı olarak çalıştığının tespitine, bu tarih aralığında Kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına,” karar verilmiştir.
F) Temyiz :
Davalı işveren vekili, davacının çalışmalarının kanıtlanamadığını ve vekili olmadığı halde lehine vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :
Somut olayda, davacının kendisini bir vekil ile temsil ettirmemesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, yukarıda yazılı sebepten dolayı DÜZELTİLEREK ONANMALIDIR.
H) Sonuç :
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasının 3-c-2. bendinde bulunan “ 1.800,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine” rakam ve sözcüklerinin tamamen silinerek hükümden çıkartılmasına, 6100 sayılı HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ... Apartmanına iadesine, 11/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.