21. Hukuk Dairesi 2016/10932 E. , 2018/2244 K.

[İctihat]

21. Hukuk Dairesi 2016/10932 E. , 2018/2244 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işyerinde 24.09.2006- 14.08.2014 tarihleri arasında çalıştığının tespiti ile sigorta primine esas ücretinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işyerinin ...sigorta sicil numarası ile 01.10.2002 tarihinden itibaren 506 sayılı kanun kapsamında olduğu, davacının 24.09.2006- 14.08.2014 tarihleri arasında girdi çıktı yapmak suretiyle davalı işyerinden bildirimlerinin asgari ücretten gösterildiği, ihtilaflı dönemde ayrıca 02.06.2011- 23.07.2011 tarihleri arasında ... sicil numaralı işyerinden bildirimlerinin olduğu, davacının yurda giriş ve çıkış tarihlerini gösterir...sorgulama kayıtlarının gönderildiği, davalı işverenlikçe 2006/9. aya ait imzalı ücret bordrosunun sunulduğu, dönem bordrolarının gönderildiği, davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği ve çelişkili beyanda bulundukları anlaşılmıştır.
1- Hizmet Tespiti Davası Yönünden Yapılan İnceleme;
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Somut olayda, davacı ve davalı tanıklarının çelişkili beyanda bulukları ve ihtilaflı tüm dönem bordro tanığı olmadıkları göz ardı edilerek yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne dair karar verilmesi yerinde olmamıştır.
Yapılacak iş; öncelikle davacı adına ihtilaflı dönemde hizmet bildirimi yapılan ... sicil numaralı işyeri ile davalı işyerinin ticaret sicil kayıtlarını istemek suretiyle aralarında organik bağ bulunup bulunmadığını tespit etmek, ... sicil numaralı işyerinin 02.06.2011- 23.07.2011 tarihleri arası dönem bordrolarını davalı kurumdan istemek, davalı işyeri ile ... sicil numaralı işyerinin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız dava konusu dönemde kesintisiz çalışması bulunan bir diğer deyişle çalışmanın kesintisiz olduğunu bilmesi mümkün olan kayıtlı tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak suretiyle davacının çalışmalarının kesintisiz olup olmadığı, dava dışı ... sicil numaralı işyerinden bildirimi yapılan çalışmalarının fiili olarak nerede geçtiği yönünde yöntemince beyanlarını almak suretiyle araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
2- Ücret Tespiti Davası Yönünden Yapılan İnceleme;
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 29/07/2003 tarih ve 4958 sayılı Yasanın 36. maddesi ile değişik 77/2. maddesinde “Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, ayni yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur.” hükmü yer almaktadır.
506 sayılı Yasa’nın 77. madde 1. fıkrasında prim hesabında göz önünde tutulacak kazançlar belirtilmiş, 2. fıkrasında ise bunun istisnaları gösterilmiştir. Diğer taraftan davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Yasa 80. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi de 506 sayılı Yasa ile benzer düzenlemeler içermektedir.
Yolluklar prim hesabında nazara alınmazlar ve prime tabi tutulmazlar. Bu ödeme ücret ve benzeri ödemelerden tamamen farklı nedenlere dayanır. İşin karşılığı olmaktan ziyade işçinin görevi sırasında ihtiyaçlarını (otel, yemek vs. ihtiyaçları) karşılama amacına dayalıdır.
Harcırah (yolluk) işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler olup, davalı işyeri tarafından her sefer için yapılan ödemelerin bu mahiyette kaldığı şüphesizdir. Çünkü davalı işyeri davacıya ücreti dışında sefer başına ödeme yaparken asıl amacı davacının yapacağı ek masrafları karşılamak olup, onun ücretini artırmak gibi bir amaç içinde değildir.
Somut olayda, davacının davalı işyeri nezdinde “Tır Şoförü” olarak görev yaptığının anlaşılmasına göre prime esas kazancın belirlenmesine yönelik ücret bordroları getirtilmeden, davalı işverenin bordrolarında kayıtlı işçilerin beyanına başvurulmadan, emsal bir işçinin ihtilaf konusu dönem içerisinde alması gereken ücretin ne kadar olacağı araştırılmadan ve davacıya yapılan ödemelerin 506 sayılı Yasa'nın 77. maddesinin 2. fıkrası hükmünde( 5510 sayılı Yasa 80/2. maddesi ) belirtildiği şekilde yolluklar kapsamında kalıp kalmadığı net olarak tespit edilmeden eksik inceleme ve araştırma neticesi kurulan hüküm hatalı olmuştur.
Yapılacak iş; davacının ücret tespiti talebi yönünden, davalı işyerine ait ihtilaf konusu ücret bordrolarını getirtmek, davalı işyerinden davacının çalışmasına ilişkin olarak davacının imzasını içeren yazılı ücret alma belgelerinin varlığı halinde bunları göz önüne alarak ücreti tespit etmek, davalı işverenin bordrolarında kayıtlı işçilerin beyanına başvurmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odalarından, Türkiye İstatistik Kurumu'ndan emsal ücret araştırması yapmak ve Mahkemece, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda davacıya yapılan ödemelerin 506 sayılı Yasa'nın 77. maddesinin 2. fıkrasında ( 5510 sayılı Yasa 80. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi) belirtildiği şekilde yolluklar kapsamında kalıp kalmadığını araştırmak suretiyle toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirerek elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı ve davalı ...ye iadesine, 13.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.