21. Hukuk Dairesi 2017/5250 E. , 2018/9141 K.

[İctihat]

21. Hukuk Dairesi 2017/5250 E. , 2018/9141 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ : ........ Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi



Taraflar arasındaki tespit davası nedeniyle ........ Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi ve davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, temyiz konusu hükme ilişkin dava, HMK’nun 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
KARAR
A) Davacı İstemi:
Dava, davacının davalıya ait işyerinde 05/04/2011-31/03/2004, Nisan 2006-08/05/2008 ve Kasım 2008-08/06/2011 tarihleri arasında geçen çalışmasının ve prşme esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.
B) Davalı Cevabı:
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle,kurumun resmi kayıtlarının esas alınması gerektiğini, yasal dayanaktan yoksun davanın reddini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle davanın reddi gerektiğini, esasa dair ise davacının imzasını taşıyan belgelere dair ve işyerindeki ücretine ilişkin hiç bir itirazının olmadığını, kayıtlarda gözüken ücretler ile çalıştığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk Derece Mahkemesince, 'Toplanan delillere, davacı tanıklarının beyanlarına, .... kayıtlarına, bilirkişi raporuna, ........ 32 iş mahkemesinin 2015/702 esas sayılı dosyasına, emeklilik dosyasına ve tüm dosya kapsamına göre; davacının davalı şirkette 01/07/2001-31/03/2004 tarihlerine ilişkin ilk dönem çalışma kaydının olduğu, tanık beyanlarına göre de çalışmanın 2004 tarihinde sona erdiğinden ilk dönem çalışması öncesi 05/04/2001 tarihi çalışmaları bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden 31/03/2004 tarihi öncesi çalışmalarının tespitinin mümkün olmadığı, davacının 01/07/2001 tarihinden 31/03/2004 tarihine kadar bildirimlerinin eksiksiz olduğu, 24/07/2006 tarihinde tekrar iş yerine girişinin yapıldığı, davacının bu tarihten önce ikinci dönem çalışmasının ........ 2006 tarihinde başladığına ilişkin herhangi tanık beyanının bulunmadığı, tanıkların soyut olarak çalışmanın başlangıç tarihinin 2006 yılında olduğunu belirttikleri, ay olarak ispatının olmadığı, 24/07/2006 tarihinden 08/05/2008 tarihine kadar bildirimlerin eksiksiz olduğu, emeklilik dosyası içerisinde bulunan ibranamede de davacının 08/05/2008 tarihinde işten ayrıldığını belirttiği, tanık beyanlarına göre ve davacının dava dilekçesindeki talebe göre de 2008 yılındaki düğünden sonraki çalışmaların Kasım ayında başladığı, 01/11/2008 tarihinden sonra emeklilik başvuru tarihine kadarki dönem açısından kesintisiz çalışmaların ispatlandığı, bu dönem açısından hak düşürücü sürenin de geçmediği, bilirkişi raporunda bu dönem yönünden belirlenen süre ve ücret yönünden davanın ispatlandığı, ancak davacının alacak davasını sadece son ay ücreti açısından kesin miktarı oluşturduğu, son ay açısından da davacının emekli olduğu ve hukuki yararı bulunmadığı, sadece bu dönem açısından ........ destek priminin tespitinin gerektiği, davacının 01/11/2008 tarihinden 01/02/2011 tarihine kadar olan dönem açısından iddia edilen ücretinin ispatının bulunmadığı, yazılı belge bulunmadığı, kesin hüküm bulunmadığı, bu dönem ücretinin asgari ücret olarak bilirkişi raporunda belirtilen miktar olarak davanın kısmen kabulünün gerektiği sonucuna varılmıştır gereçesiyle,
'-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
Davacının ....'ya bildirilenler dışında
01/11/2008-31/12/2008 tarihleri arasında 19 gün, günlük 21,29TL ücretle,
01/01/2009-02/03/2009 tarihleri arasında 62 gün, günlük 22,20TL ücretle,
09/01/2011-01/02/2011 tarihleri arasında 21 gün, günlük 26,55 TL ücretle,
01/02/2011-08/06/2011 süresinde emekli aylığı aldığından ........ destek primi olarak 128 gün, günlük 26,55 TL ücretle 5510 sayılı yasa kapsamında davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının TESPİTİNE,' karar verilmiştir.
........ Başvurusu ;
Davacı vekili özetle, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, işçilik alacaklarına ilişkin dosyadaki ücretin dikkate alınmadığı belirtilerek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı kurum vekili özetle, davacının taleplerininin ispat edilmediğini, dava konusu olayın kamu düzenini ilgilendirdiğini, yazılı delil ve belge olmadan sadece tanık beyanına dayalı olarak ispat edilmesinin hukuka uygun olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı şirket vekili özetle; davacının imzasını taşıyan işe giriş çıkış bildirgeleri,........ları vs. belgeler hiçe sayılarak tanık beyanları doğrultusunda karar verilmesinin bozmayı gerektirdiğini, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmi kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığını belirterek yerel Mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
D) ........ Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :
........ Mahkemesince, 'Dava konusu, davacının 05/04/2001-31/03/2004, ........ 2006-08/05/2008, ........ 2008-08/06/2011 tarihleri arasında tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz olarak çalıştığına dair hizmet tespiti davası olup, davanın öncelikle hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Bu yönüyle davanın yasal dayanağı hizmet istemi tespiti bakımından (tespiti istenen hizmetin geçtiği döneme göre) 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir. Yine, 5510 sayılı Yasanın 86.maddesinde de hizmet tespiti davası düzenlenmiştir.
506 sayılı Yasanın 79/10 bendine göre yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca sigortalı çalışmaları tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak (hizmet devam etmişse hizmetin sona erdiği yılın sonundan) 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile çalıştıklarını ispatlayabilirlerse bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır hükmü uyarınca davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerektiği, ayrıca 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86/9 maddeleri uyarınca anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin vazgeçilemez ve devredilemez haklardan olması ve sigortalı olarak fiili hizmet ile bir iş yerinde sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saplanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan bu davaların özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunlu olduğundan hak kayıplarına yol açmayacak ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önüne geçilmesi amacıyla temel insan haklarından olan ........ hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği delillerle yetinmeyip gerek görüldüğü takdirde resen araştırma yapılarak delil toplanması gerektiği hususu Yargıtay uygulamaları ile istikrar kazanmıştır.
Dava konusu olayda, dosya kapsamına göre davacının davalı şirkette 01/07/2001-31/03/2004 tarihlerine ilişkin ilk dönem çalışma kaydının olduğu, tanık beyanına göre davacının ilk dönem çalışmasının 2004 tarihinde sona erdiği anlaşılmakla, ilk dönem çalışması öncesi 05/04/2001-01.07.2001 tarihleri arasındaki hizmet tespiti bakımından hak düşürücü süre geçtiğinden bu döneme itibaren talebin hak düşürücü süre yönünden reddi Dairemiz tarafından da uygun görülmüştür.
Yine dava konusu olaya dair dosya kapsamındaki mevcut delil durumu ve............lu tanık beyanları da dikkate alındığında davacının 01/07/2001-31/03/2004 tarihine kadar bildirimlerinin eksiksiz olduğu, 24/07/2006 tarihinde tekrar işe girişinin yapıldığı, davacının bu tarihden önceki ikinci dönem çalışmasının Nisan 2006 tarihinde başladığına dair iddiasının tanık beyanları ile doğrulanmadığı, tanıkların genel olarak çalışmanın başlangıç tarihini 2006 yılı olarak belirttikleri, ay olarak net bilgi vermedikleri, 24/07/2006-08/05/2008 tarihine kadar bildirimlerinin eksiksiz olup, emeklilik dosyası içindeki ibranamede de davacının 08/05/2008 tarihinde işten ayrıldığının belirtildiği, yine dosya kapsamına göre davacının 2008 yılındaki sonraki çalışmalarının kasım ayında başladığı, 01/11/2008 tarihinden sonra emeklilik başvurusu tarihine kadar olan dönemdeki çalışmasının kesintisiz olduğunun ispatlandığı kanaatine varılmıştır.
506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas ücretler belirtilmiş, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 80.maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre prime esas kazanç olarak gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur. Davanın niteliğine göre, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir. Yukarıda değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret............ları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Netice olarak; yukarıda gerçesi belirtildiği üzere davacının hizmet süresi tespiti ile ilgili olarak talebinin 01/11/2008 tarihinden 01/02/2011 tarihine kadar olan dönem açısından iddia edilen ücretinin ispatı kapsamında davacının yazılı delillerinin bulunmadığı, bu dönem ücretinin asgari ücret olarak değerlendirilmesi gerektiği, 01/02/2011-08/06/2011 süresinde ise emekli aylığı aldığından ........ destek primine tabi olarak 128 gün, günlük ise 26,55 TL ücretle 5510 sayılı Yasa kapsamında çalıştığının tespitine, davacının fazlaya dair taleplerinin ise reddine dair İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde olduğu' gerekçesiyle tüm taraf vekillerinin ........ istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
E) Temyiz:
Taraf vekilleri, ........ başvuru gerekçelerini tekrarlayarak kararın bozulmasını talep etmiştir
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri kapsamında hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretin ve davalı ........ Kurumu’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.
Öte yandan, nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.
Davacı işçi, davalı işyerinde nitelikli işçi (modelhane şefi) olarak çalıştığını ileri sürmektedir.
Somut olayda, davacının talebi davalı Kuruma bildirilmeyen hizmetinin ve prime esas kazancının tespitine ilişkin olup davacıya yaşlılık aylığı bağlanması hizmet tespitine engel olmayacağından Mahkemece, 01/02/2011-08/06/2011 tarihleri arasında ........ destek primine tabi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesi hatalı olduğu gibi, nitelikli işte çalıştığı iddiasında bulunan davacının prime esas gerçek kazancının ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.
Mahkemece yapılacak iş, ........ Kurumundan davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem............larını getirtmek, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin............larında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının eğitim durumunu, asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapmak, davacının talebinin hizmet tespitine ilişkin olduğu ve yaşlılık aylığı almasının hizmet tespitine engel olmadığı dikkate alınarak karar vermketen ibarettir.
O halde, taraf vekillerinin ........ başvurularının kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, ........ başvurularının esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan ........ Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
G ) SONUÇ : Temyiz olunan ........ Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı ortadan kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de ........ Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ...ne iadesine, 11/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.