21. Hukuk Dairesi 2017/1317 E. , 2018/8887 K.

[İctihat]

21. Hukuk Dairesi 2017/1317 E. , 2018/8887 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi




Davacılar, murisinin iş ....sı sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi ....ın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R


1- Dava, 19/08/2002 tarihinde gerçekleşen iş ....sı sonucu .... eden ....lının eş ve .......larının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, ....lı ile davalı .... arasında iş sözleşmesi bulunmadığı, .... olayının da iş ....sı olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim .... tarafından da yapılmış bir iş ....sı tespiti olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlığın öncelikle hizmet (iş) sözleşmesi noktasında toplandığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere gerek olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı .... Kanunun 313.maddesi, gerek olay tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı .... .... Kanunun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır.
Bu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ücret, iş görme (....) ve bağımlılık hizmet sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır. Hizmet sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt etmeye yarayan en önemli ölçüt bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığıdır. Çünkü sözleşmenin “ücret” ve “işgörme” unsurları, işgörmeyi konu edinen diğer sözleşmelerde de çoğu zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesini konusu çalışma (....) olan diğer sözleşme tiplerinden ayırt etmek bağımlılık unsuru sayesinde mümkün olmaktadır. Şayet çalışan kimsenin işverene bağımlı olarak çalışması söz konusu değilse aralarındaki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğundan bahsedilemez. Başka bir deyişle bağımlılık unsuru ihtiva etmeyen bir iş görme sözleşmesi, iş hukuku anlamında iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez (........,1968, s.38.). Nitekim konusu işgörme olan eser sözleşmelerinde işverenin verdiği .... ve talimatlar genellikle edim sonucuna yöneliktir. Taraflar sözleşmenin yapılmasından sonra bağımsız bir ilişki içindedirler ve önemli olan işin bitirilmesidir. Bu süreç içinde çalışan kişiler, çalışma şekli ve sürelerini iş sahibinden bağımsız olarak kendileri belirl....tedir. Oysa ki iş sözleşmesinde işçi işin bitip bitmemesinden sorumlu tutulmaksızın doğrudan işverenin .... ve talimatı doğrultusunda çalışmak zorundadır.
Şu halde iş ve .... mevzuatının temel ölçütü hizmet sözleşmesi olmakta, işçi ve sigortalı kavramları da kural olarak bu sözleşmeye göre çalışanları kapsamaktadır.
Hizmet sözleşmesinin belirleyici unsuru olan bağımlılık çalışanın iş ve .... hukuku anlamında işçi sayılıp sayılmadığının belirlenmesi açısından temel bir ilkeye dönüşmüştür. Genel anlamıyla bağımlılık, işçinin belirli veya belirsiz bir süre içerisinde işverenin talimatlarına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
Bağımlılık “ekonomik” ve “kişisel” bağımlılık olarak ikiye ayrılmaktadır. Günümüzde artık ekonomik bağımlılığın işçi açısından önemini yitirmesi nedeniyle buradaki bağımlılığın ekonomik bağımlılık değil işçinin işverene kişisel bağımlılığı olduğu kabul edilmelidir. (..... A.; .........)
Kişisel bağımlılık iki yönlü bir anlam içerir. Birincisi, işverenin yönetim hakkıdır. İşveren yönetim hakkını, işçiye işin yürütülmesine ilişkin .... ve talimat vererek kullanır. Bir başka ifadeyle işçi işin yerine getirilmesi sırasında verdiği ....ler, direktifler, gözetim, kontrol ve hatta cezalan­dırma yetkisiyle donatılmış olan işverenin otoritesi altındadır. Hizmet sözleşmesinde işçi işin yapılması sırasında, işverene tabi ve onun .... ve talimatla­rına bağlı olduğu ve denetlendiği için bağımlıdır. Bu bağımlılık, her an ve her durumda çalışanı denet­leme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan nitelikte bir bağımlı­lıktır.
Bağımlılık unsurunun ikinci boyutu ise işçi ile ilgili olup işçinin işverenin .... ve talimatlarına uyma yükümlülüğü biçiminde somutlaşır. İşçi işverenin işin yapılması ve işyerinin düzeni ile ilgili talimatlarına uymak zorundadır ve bu hizmet sözleşmesinden kaynaklanan temel bir borçtur. Bunun doğal sonucu olarak eğer çalışanın işverenin .... ve talimatlarına uyma yükümlülüğü yoksa ya da işin görülmesi sırasında talimatlara uyması gerekli değilse bu çalışma ilişkisi iş sözleşmesinin konusunu teşkil etmeyecektir.
Ancak günümüzde yeni teknolojilere dayalı istihdamın yaygınlık ka­zanması, düzensiz ya da atipik istihdamın yaygınlaşması bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığının tespitini güçleştirmektedir. Geleneksel anlamı yetersiz kalan kişisel bağımlılığı tanımlamak için işçinin işverene ait iş veya hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığı; çalışma saatlerinin kesin veya esnek biçimde belirlenmiş olması, işin yapılacağı yerin açık veya genel olarak belirlenmiş olması, iş araçlarının dokümantasyonunun sağlanmış olması gibi ek ölçütlerin getirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu ölçütler içinde kişisel bağımlılığın tamamlanması ve daha da belirginleştirilmesi bakımından özellikle işçinin işverene ait iş ya da hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığının belirlenmesi önem taşımaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, işverenin organizasyonunda yer alsa bile kendisine ait müşterisi olan karar verme özgürlüğü olan, kendi işletmesinin riskini taşıyan kişiler işveren ile sürekli ilişki içinde bulunsalar bile iş sözleşmesine göre çalışmazlar (......., S.; İş Hukuku, 12. Bası, ...., s.253).
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ....lı ....... .......’in olaydan önce davalı vakfın .... ve talimatı doğrultusunda inşa ettiği yaylaevinde, olay tarihinde düzenlenecek turistik bir organizasyon için yaylaevinin hazırlanması işi için bulunduğu sırada meydana gelen yangın neticesinde yanarak .... ettiği, gerek yaylaevinin inşası, gerekse konaklama faaliyetleri ile ilgili olarak ödemenin .... adına yönetim kurulu başkanı tarafından sağlandığının tanık beyanları ile sabit olması karşısında, ....lı ....... ........ ile davalı .... arasında yukarıda yapılan açıklamalarda işaret olunan iş sözleşmesinin bulunduğu açıktır.
2- .... Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (.... davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önl.... için Kurum tarafından sigortalıya ve hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin ....tan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.
5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde İş ....sının 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç ....dan sonraki üç işgünü içinde iş ....sı ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş ....sının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş ....sının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş ....sı sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya ....... vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.
Kuruma belirtilen şekilde bir bildirimde bulunulmadığının anlaşılması halinde ise yapılacak iş, davacıya iş ....sını .... Kurumuna ihbarda bulunmak, olayın Kurumca iş ....sı olarak kabul edilmemesi halinde .... Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine “iş ....sının tespiti” davası açması için önel verilmesi, önel içerisinde dava açılması halinde iş bu davanın sonucu beklenilerek, iş ....sı sigorta kolundan davacılara gelir bağlatılması ve bağlanan gelirin de hesap edilen maddi .... alacağından rücuya kabil kısmının tenzili gerekmektedir.
.... tarafından bağlanan gelirin maddi .... alacağından tenzili noktasında davanın yasal dayanağını, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı .... .... Kanununu oluşturmaktadır. Kanunun 55. maddesinde, “ Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen .... ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya ....tan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir.
Adalet Komisyonu'nun 55. madde gerekçesine göre; “.... ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen .... ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu ....lardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafik kusura) yansıyan .... ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen .... ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.
Öte yandan, 6101 sayılı .... .... Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “.... .... Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.
Bu aşamada mahkemece verilecek öneller hakkında da bir açıklama yapmak faydalı olacaktır. Bilindiği üzere; davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken bir kısmını işin özelliğine ve tarafların durumlarına göre belirlemesi için ....e bırakmıştır. Kanuni süreler açıkça belirtilen ayrıcalıklar dışında kesindir. Bu nedenle HMK 90. ( HUMK'nun 159.md.) maddesinin açık hükmünde belirtildiği gibi kanunun tayin ettiği süreler .... tarafından azaltılıp çoğaltılamaz. Buna karşın, HMK'nun 94/2. maddesine (HUMK'nun 163. md.) göre ....in belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir. .... tayin ettiği süreyi henüz dolmadan azaltıp çoğaltacağı gibi, süre geçtikten sonra da tarafın isteği üzerine yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Ancak, .... kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usulü ....nılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur.
Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun ve isterse .... tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur. Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır. Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engell.... üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.
Öncelikle, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca .... süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında ....i de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği .... tarafından hemen yerine getirilmelidir.
Öte yandan, savunma hakkı Anayasanın 36. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Buna göre Herkes, ....... suretiyle yargı merciileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı hak arama özgürlüğünün uygulamaya yönelik uzantısı niteliğindedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca “Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak; yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.” hükmünü düzenl....tedir.
Somut olayda, Mahkemece, 16/04/2013 tarihli celsede davacı vekiline “iş ....sı tespiti davası” açması için yokluğunda kesin süre verildiği, bu bilginin davacı vekiline 02/05/2013 tarihinde tebliğ edildiği ancak gerek duruşma tutanağında, gerekse tebliğ edilen tebligat parçasında kesin süre sonuçlarının davacı vekiline açıkça ihtar edilmediği açıktır. O halde davacı vekiline usulüne uygun bir kesin süre ihtarı yapıldığından bahsedilemez.
Bütün bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, 19/08/2002 tarihinde ....lının davalı ... Vakfının işçisi olarak çalışırken geçirdiği ....nın, .... tarafından iş ....sı olarak tespiti için yukarıda işaret olunduğu üzere “iş ....sı tespiti” davası açmak üzere önel verilmesi, kesin süreli önel verilmesi halinde, kesin süre sonuçlarının açıkça ihtar edilerek davanın süresinde açılmaması halinde “davanın ispat edilemediğinden reddine karar verilebileceği” hususunun açıkça davacı vekiline ihtarı, davanın süresi içerisinde açılması halinde ise sonucuna göre, kurumca davacılara bağlanacak geliri de dikkate alımak suretiyle dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle .... istemleri hakkında bir karar verilmesinden ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, istem halinde temyiz harcının davacı tarafa iadesine 03/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.