21. Hukuk Dairesi 2017/5060 E. , 2018/8801 K.

[İctihat]

21. Hukuk Dairesi 2017/5060 E. , 2018/8801 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

KARAR
A) Davacı İstemi;
Davacı vekili müvekkili sigortalının 13/09/2014 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesini talep etmiştir.
B) Davalı ... Ve Day Tük Malz İnş Met. Gıda Oto Trizm San Ve Tic A.Ş.nin cevabı;
Mahkemenin yetkili olmadığını, davalıya kusur yüklenemeyeceğini tamamen davacının kusuru ile meydana geldiğini, ceza mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalının kusuru olmadığının görüldüğünü, davalının üzerine düşen tüm yükümlülüğü yerine getirdiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ....nin cevabı; mahkemenin yetkili olmadığını, diğer davalı ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını, pasif husumet ehliyetlerinin bulunmadığını, davalı şirketin asıl işveren olduğu kabul edilse dahi mevzuatta öngörülen tüm tedbirleri aldığını, dikkat ve özeni gösterdiğini, kazanın davacının kusuru neticesinde meydana geldiğini, davalının sorumlu tutulamayacağını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi tarafından davanın ... Pazarlama. A.Ş. yönünden reddine, diğer davalı yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;
“...... Yönünden, davacının 1,00 TL maddi tazminat talebinin davalılardan .... yönünden REDDİNE, ... ve Day. Tük. Malz. İnş. Metal Gıda Oto. Turizm San. ve Tic. A.Ş. yönünden, davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile, taleple bağlı kalınarak 95.052,00 TL maddi tazminatın 13/09/2014 iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının 80.000,00 TL manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 40.000,00 TL manevi tazminatın 13/09/2014 iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine , ..” karar verilmiştir.
'...davacının maddi zararının hesaplattırılması amacıyla alınan 28/11/2016 havale tarihli gerekçeli ve denetime elverişli hesap raporunda davalı ... AŞ işvereninin sorumlu olduğu %80 oranındaki kusuru karşılığı davacının toplam kusurlu kazanç kaybının 173.209,10 TL olduğunun tespit edildiği, bu miktardan davacı asile SGK tarafından ödenen 2.135,07 TL geçici işgöremezlik ödeneği ile 76.021,03 TL ilk peşin sermaye değerinin %80 kusur karşılığının düşüldüğü, kusur durumuna nazaran SGK tarafından rücu edilebilecek kısımları düşüldükten sonra bulunan 95.053,00 TL maddi zarar tutarının davalıyı zor durumda bırakacak fazlalıkta olmadığından ve kaza tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 54 ve 55. Maddeleri gereğince ödenmesi gerektiği, TBK 55. Maddesi gereğince ' kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez, zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile arttırılamaz veya azaltılamaz.'hükmü gereğince hesaplanan maddi tazminat miktarından başkaca indirim yapılmayarak mahkememizce belirlenen maddi tazminat tutarından hakkaniyet indirimi takdiri yapılmaksızın davacının maddi tazminat talebi olan 95.052,00 TL'nin kabulüne, manevi tazminat istemi yönünden yapılan inceleme sonucunda ise; kaza tarihi, kazanın oluş şekli, tarafların iş kazasının oluşumunda sorumlu oldukları kusur oranları, maluliyet oranı,ekonomik ve sosyal durumları, ülkenin ekonomik koşulları, paranın satın alma gücü, davacı işçinin yaşı, 26.06.1966 gün 1966/7-7 sayılı içtihadı birleştirme kararının içeriği ve öngördüğü koşulların olayda gerçekleşme biçimine göre ve somut olayda davacının %41,2 olarak belirlenen maluliyet oranı da dikkate alındığında davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 40.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin reddine, davacının 1,00 TL maddi tazminat talebinin davalılardan ... Pazarlama AŞ yönünden reddine, maddi ve manevi tazminat talebine 13/09/2014 kaza tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine ulaşılarak ...'
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;
“... A-)Davacı vekili ve davalı ... Yapı ve Day. Tük. Malz. İnş. Metal Gıda Oto. Tur. San ve Tic. AŞ vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353-(1) b)1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine,
B-) HMK’nın 353-(1) b)2 maddesi gereğince;
Davalı .... vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının davalı hakkında hükmedilen yargılama gideri yönünden kaldırılmasına,
Davanin kısmen kabulüne,
1-... yönünden, davacının 1,00 TL maddi tazminat talebinin davalılardan .... yönünden reddine, ... Yapı ve Day. Tük. Malz. İnş. Metal Gıda Oto. Turizm San. ve Tic. A.Ş. yönünden, davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile, taleple bağlı kalınarak 95.052,00 TL maddi tazminatın 13/09/2014 iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının 80.000,00 TL manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 40.000,00 TL manevi tazminatın 13/09/2014 iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ... ” karar verilmiştir.
''...davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunun 2/6 maddesi anlamında asıl-altişveren ilişkisi bulunmadığı, aktedilen sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, davacının davalı işveren nezdinde çalıştığı sırada geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle % 41,2 oranında maluliyetine neden olacak şekilde yaralandığı, kusur ve hesap raporlarının dosya kapsamına uygun olduğu, yerleşik Yargıtay kararları doğrultusunda harcı yatırılmak suretiyle ıslahla manevi tazminat istenebileceği, emsal ücret araştırması yapıldığı, hukuk mahkemesinin ceza mahkemesinin belirlediği kusur oranı ile bağlı olmadığı, manevi tazminatın zenginleşme aracı olmayıp manevi zararın tatmini için yeterli olması ve fakat borçlusunu da zor duruma düşürmemesi gerektiği, manevi tazminatın adalete uygun olması, zarara uğrayanda manevi huzur doğurması, ceza olmaması, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemesi, tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olması gerektiği ve özel hal ve şartlar gözetilerek; davacının %41,2 oranında maluliyetini gerektirecek şekilde kazalandığı da dikkate alınarak, davacının yaşı, çalışma süresi, tarafların kusur durumu, sosyal ve ekonomik durumları ile tazminatın genel ilkeleri doğrultusunda mahkemece hüküm altına alınan manevi tazminat miktarında isabetsizlik olmadığı anlaşılmış, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varılarak, davacı vekilinin ve davalı ... Yapı ve Day Tük. Malz. İnş. Gıda Oto Turizm San ve Tic. A.Ş. vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, davalı ....yönünden davanın ıslah edilmediği, dava değerinin 1,00 TL olduğu ve vekalet ücreti dava değerini geçemeyeceğinden hükmedilen vekalet ücretinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak ....yönünden davanın reddine karar verilmesine rağmen yargılama giderlerinden sorumlu tutulması yerinde olmadığından, davalı .... vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının yargılama gideri yönünden düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek ...'' gerektiği belirtilmiştir.
E) TEMYİZ;
1) Davacı Temyiz Nedenleri;
Davanın ... Paz.A.Ş yönünden de kabulüne karar verilmesini, kusur raporunun ve maddi tazminat hesabının hatalı olduğunu, manevi tazminat miktarının da düşük olduğunu ileri sürmüştür.
2) Davalı ... Yapı Ve Day Tük Malz İnş Met. Gıda Oto Trizm San Ve Tic A.Ş. Temyiz Nedenleri;
Emsal ücret araştırması yapılmadığını, ceza dosyasının celp edilmediğini, kusur raporunun müfettiş raporu ve ceza dosyası ile çeliştiğini, ceza dosyasında alınan raporda diğer davalıya da kusur verildiğini, davacının malulüliyetinin olmadığını veya azaldığını, SGK tarafından rücu edilebilecek miktarlarda hataya düşüldüğünü, manevi tazminatın ıslahla istenemeyeceğini ileri sürmüştür.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı ... Yapı ve Day.Tük Malz İnş Met. Gıda Oto Trizm San Ve Tic A.Ş. vekili ile davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2- 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu 'müteselsil sorumluluktur'. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Somut olayda, davalılar arasında 23/10/2014 tarihli alt yüklenici/taşeron sözleşmesinde davalı ... Pazarlama A.Ş. işveren, diğer davalı alt yüklenici olarak belirtilmiş ve sözleşmenin konusu (2. madde) mevcut yapıya prefabrik kat ve alüminyum cephe giydirme yapılması olarak belirtilmiş, inşaatta kullanılacak elektrik ve suyun temin edilmesi ile bir kısım diğer işlerle birlikte 2. maddede belirtilen işlerin haricindeki kalan inşaat işlerinin işveren tarafından yapılacağının belirtildiği, sözleşmeye konu işin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalı ... Pazarlama A.Ş.nin asıl işinin bir bölümü olduğunun kabulü ile hükmedilen tazminatlardan davacı tarafça davalı ... Pazarlama A.Ş.den talep edilen tazminat ve tutarları aşılmadan sorumlu tutulması gerekirken hakkındaki davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.
O halde, davalı ... Yapı ve Day. Tük. Malz. İnş. Metal Gıda Oto Tur. San. Ve Tic. A.Ş. vekili ile davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
G) SONUÇ:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 28/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.