21. Hukuk Dairesi 2016/13462 E. , 2018/1749 K.

[İctihat]

21. Hukuk Dairesi 2016/13462 E. , 2018/1749 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava; davacının 27.11.2003 – 30.09.2012 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde geçen çalışmalarının ve prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece; davacının davalıya ait işyerinde 27.11.2003 – 30.09.2012 tarihleri arasında asgari ücretin 2,23 katı ücretle, hizmet akdine dayalı olarak sürekli çalıştığının tespirine, davalı Kurum'a bildirilen sürelerin infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı tarafça, davacının davalıya ait işyerinde çalışan işçilerden sorumlu kişi olarak çalıştığının, davalı tarafından ise davacının serbest hamal olduğunun iddia edildiği, davacının 12.02.2011 – 30.09.2012 tarihleri arasında davalıya işyerinde geçen çalışmalarının davalı Kurum'a bildirildiği, talep edilen tüm döneme ait bordroların dosya arasına alınmadığı, davacı adına olan 26.10.2007 tarihli bir banka ekstresinde adres olarak davalıya ait işyerinin gösterildiği, mahkemece emsal ücret araştırması yapıldığı, dinlenilen bordro tanıklarından birinin davacının kardeşi, diğerinin de amcasının oğlu olduğu ve davacı ile aynı dönemlerde hizmet bildirimlerinin bulunduğu, komşu işyeri tanıklarının tespiti için zabıtaya yazılan yazıya sadece; etraftan yapılan araştırmada davacının çalışmalarına ilişkin bilgisi bulunan kişi tespit edilemediği belirtilerek cevap verildiği, ancak komşu işyeri tanıklarının isimlerinin bildirilmesiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının serbest hamal olduğunun ispat edilemediğinin, Tüm-İş Sendikası'ndan gelen yazıya göre 2011 yılında sendikasız işçilerin aylıklarının net 1.470,00 TL olduğunun bildirildiğinin ve bu miktarın o dönemin asgari ücretinin ( 658,95 TL ) 2,23 katı olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmekte ise de davanın niteliği gereği prime esas kazancın ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Somut olayda; dinlenilen bordro tanıklarının davacının kardeşi ve amcasının oğlu oldukları, ayrıca bu tanıkların da dosyada mevcut dönem bordrolarında sadece davacının çalışmalarının bulunduğu dönemlerde çalışmalarının bulunduğu göz ardı edilerek, talep edilen döneme ait tüm bordrolar dosya arasına alınmadan ve başkaca bordro tanıkları dinlenilmeden, zabıta tarafından komşu işyeri tanıklarının tespitine ilişkin tutanak içeriğinin yeterli olmadığı dikkate alınmadan, bu itibarla; davacının davalıya ait işyerinde yaptığı iş tereddüte mahal bırakmayacak derecede belirlenmeden sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş; davalıya ait işyerinin talep edilen döneme ait tüm bordrolarını davalı Kurum'dan istemek ve özellikle davacının bildirimi bulunmayan dönemlerde çalışmaları bulunan kişiler arasından re'sen seçilecek bordro tanıklarını dinlemek, zabıtaya yeniden yazı yazılarak; talep edilen dönemde davalıya ait işyerine komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerindeki çalışmaları kayıtlara geçmiş kişilerin isimlerinin tespit edilmesini isteyerek bu kişileri dinlemek ve böylece davacının davalıya ait işyerinde geçen çalışmalarını ve yaptığı işin mahiyetini tereddüte mahal bırakmayacak derecede belirledikten sonra ücreti de buna göre değerlendirerek varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...'a iadesine, 26.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.