22. Hukuk Dairesi 2018/13338 E. , 2018/20509 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2018/13338 E. , 2018/20509 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin güvenlik görevlisi olarak davalı ... Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü'nün tesislerinde çalıştığını, davacı ile işverenler arasındaki iş ilişkisinde, davalı ...'nün asıl işveren, davalı ...Ş.'nin alt işveren durumunda olduğunu, çalıştığı süre boyunca davacının bağımlılığının ve iş görme ediminin asıl işverene karşı olduğunu, davacının iş sözleşmesinin 06.05.2016 tarihinde davacının hiç bir kusuru olmadan, geçerli bir nedene dayanmaksızın, tek taraflı olarak ve İş Kanunu'na aykırı olarak feshedildiğini fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmediğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın yasanın öngördüğü en yüksek hadden belirlenmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü vekili; davacının davalı İdarenin çalışanı olmadığını, Çam Güvenlik Hizmetleri A.Ş.'nin personeli olduğunu, davacının güvenlik görevlisi olarak ihale kapsamında çalıştığını, İdarenin davada hasım gösterilmesinin doğru olmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin sona ermesinde İdarenin hiçbir rolü bulunmadığını, diğer davalı şirket ile ...'nde çalıştırılmak üzere özel güvenlik görevlisi hizmeti alımına ait sözleşmenin imzalandığını, hizmet alım sözleşmesi yönünden işletmesel bir karar alınarak ihale konusu işin İdare personeli eli ile yürütülmesi yoluna gidildiğini, 31.12.2015 tarih ve 29579 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan karar ile, 01.01.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere asgari ücrette artış yapıldığını, bu artış sonucu 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre, bu tür hizmet alımı ihalelerinde ödenecek fiyatların yeniden belirlenmesi zorunluluğu ortaya çıktığını, İdarenin mevcut güvenlik personeli ile güvenlik işinin devam etmesi hususunda işletmesel bir karar alınmasına yol açtığını, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin sonuna eklenen 12.07.2007 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kanun'un 18. maddesine göre, davacının İdareden işe iadesini talep edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ...Ş. vekili; diğer davalı ... ile yapılan ihale sözleşmelerinin, Genel Müdürlüğün talebi ve kurmuş olduğu baskı sonucu karşılıklı olarak feshedildiğini, bu nedenle firmanın davacıya verebilecek işi bulunmadığını, ihale yolu ile kendisine yeni bir iş verilmediğini, firmanın diğer davalı ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün iş sahibi olduğu işlerde, 1700 civarında işçi çalıştırmakta iken bu işlerin tamamının feshedildiğini, firma aleyhine 1500 civarında işe iade davası açıldığını, firmanın davacıyı yeniden işe almasında fiili imkansızlık bulunduğunu, işçinin sözleşmesinin yapılacak işleri kalmadığından '18 kodu' ile feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, kararda belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne, davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı ...Ş.'de işe iadesine, davalıların feshin geçersizliğine bağlı tazminat ve alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararın davalılarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 28.03.2017 tarihli ilamı ile kararın bozulmasına karar verilmiş olup bozma ilamına uyulmasına karar veren Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut olayda, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin davalı asıl işveren ... Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda Dairemiz ilk bozma ilamı ile davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka iş yerlerinin olup olmadığı, bu iş yerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bozma doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde Mahkemece feshin son çare olması ilkesine uygun davranılmadığı kanısına varıldığından bahisle dava kabul edilmiş ise de işe alınan işçi sayısı ve işten çıkarılan işçi sayısı dikkate alındığında feshin son çare olma ilkesinin ihlal edildiği söylenemez. Kaldı ki davalının; yeni alınan ihalelerde ilgili kurumların iradesinin, mevcut çalışan işçilerin sözleşmelerinin devam ettirilmesi yönünde olduğu, bu nedenle söz konusu ihaleler kapsamında yapılan işe girişlerin yeni işçi alımı mahiyetinde olmadığına ilişkin savunmasının genel uygulama ile uyumlu olduğu ve sunulan bir kısım belgelerle de bu hususun desteklendiği dikkate alındığında davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
1-İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı ...Ş.'nin yaptığı 50,00 TL ile davalı ... Genel Müdürlüğü'nün yaptığı 25,00 TL yargılama giderlerinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 22/1 maddesi uyarınca 1.308,00 TL vekalet ücreti taktiri ile davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01.10.2018 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.