22. Hukuk Dairesi 2018/11492 E. , 2018/18064 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2018/11492 E. , 2018/18064 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı .... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 07/12/2010 tarihinden itibaren davalılardan ... İnşaat ve Elektrik Taahhüt Tic. Ltd. Şti. isimli taşeron şirkette sigortası gösterilmek suretiyle ve diğer davalı asıl işveren ... Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A. Ş.'nde fiilen çalıştığını, taşeronlar değişse de müvekkilinin ... Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A. Ş. bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, müvekkilince yapılan işin Kablo Tv işi olması nedeniyle yapılan işin asıl sahibinin de ... Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A. Ş. Olduğunu ileri sürerek fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davacı iş akdini haklı nedenle feshetmek durumunda bırakıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A. Ş. vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.
Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ile davalılardan ... Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A. Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında fazla mesai ücreti alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, kural olarak bordro hilesi taşımadığı sürece işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yapıldığını yazılı delillerle kanıtlanması gerekir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazî kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Keza bordro hilesi bulunmadığı ve bordro ile fazla mesai ücreti ödenmiş ve ihtirazı kayıt konmamış ise tanık beyanlarına dayalı fazla çalışma tespitinde ödenen ayların dışlanması, aksi halde ise ödenenlerin mahsup edilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işverence işçilerin fazla çalışma ücreti talep etmesine engel olacak şekilde sembolik fazla çalışma tahakkukları yapılırsa bu aylar fazla çalışma hesabından dışlanmaz ancak yapılan fazla çalışma ödemeleri tespit edilen fazla çalışma ücreti alacağından mahsup edilir.
Somut uyuşmazlıkta Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ibraz edilen bir kısım 2012-2013 yıllarına ait ücret bordrolarının imzalı olduğu, bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkuklarının yer aldığı ve davacının tahakkuk edilen fazla mesai ücretinin üzerinde fazla çalışma yaptığını yazılı delil ile ispat etmesi gerektiği belirtilerek, tahakkuk bulunan aylar fazla mesai alacağında dışlanmıştır. Ancak söz konusu bordroların incelenmesinde dava dosyası içerisindeki tüm ücret bordrolarında yer alan tüm çalışanlar yönünden, hemen hemen aynı tutarlarda ve cüz'i fazla mesai tutarlarının tahakkuk ettirildiği ve takip eden aylarda da bu tutarların çoğunlukla ya aynı ya da çok az değişken miktarlarda olduğu, davacının yapmış olduğu işin özelliği, Dairemiz temyiz incelemesinden onanarak geçen 2017/9339 esas sayılı emsal dosyadaki günlük üç saat fazla mesai yapıldığının kabulü gözetildiğinde fazla mesai ücreti alacağının her ay maktu ve sembolik olarak bordrolarda gösterildiği anlaşıldığından, tahakkuk bulunan ayların fazla mesai ücreti hesabından mahsubu gerekirken dışlanması doğru değildir. Mahkemece yapılacak iş bilirkişiden ek rapor alınarak ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunan ayların mahsup edildikten sonra fazla mesai ücretinin hüküm altına alınmasıdır.
3-4857 sayılı İş Kanunun'un 47. maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bir kısım imzalı ücret bordrolarında genel tatil ücreti tahakkuku bulunduğu gerekçesiyle bu aylar için genel tatil alacağı hesabı yapılmamıştır. Ancak ücret bordrolarında yapılan bu ödemenin çalışılmadan ödenmesi gereken genel tatil ücreti olduğu açıktır. Bu nedenle, davacı genel tatil günlerinde çalıştığını ispat ettiğinden, hesaplama yapılmayan aylardaki genel tatil günleri için de ilave bir yevmiye üzerinden genel tatil alacağının hesaplanması gerekirken hatalı rapora itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
4-Davacının ücret ve asgari geçim indirimi alacağının ödenip ödenmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2013 yılı Temmuz ayı ücreti ile asgari geçim indirimi alacağının ödenmediği kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de dava konusu aya ait bordronun imzalı olduğu ve imzaya karşı davacının bir itirazının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre Mahkemece ücret alacağı ve asgari geçim indirimi hesabında imzalı bordroların değerlendirilmemesi de isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
5-Davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında bir diğer uyuşmazlık konusudur.
Somut olayda her ne kadar Mahkemece birleşen dosyada davacının davalı iş yerinde yargılama devam ederken çalıştığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebi reddedilmiş ise de yapılan değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Şöyle ki, davacıya ait sosyal güvenlik kurum kayıtlarının incelenmesinde davacının 03.11.2013 tarihinde dava dışı ... Limited şirketi tarafından çıkışının verildiği, bundan yaklaşık 10 ay sonra 09.09.2014 tarihinde yeniden davalı .... işyerinde çalışmaya başladığı görülmektedir. Kaldı ki davacı birleşen dava tarihinde davalı işyerinde çalışmamaktadır.
O halde, yukarıda yapılan tespitlere göre davacının davalı işyerinde yapmış olduğu çalışmalarının dayandığı hizmet akdinin 03.11.2013 tarihinde sona erdiği anlaşılmakla, bu döneme ilişkin feshin haklı olup olmadığının değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken Mahkemece yazılı gerekçe ile talebin reddi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 10/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.