22. Hukuk Dairesi 2016/6860 E. , 2018/10307 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2016/6860 E. , 2018/10307 K.

'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ... davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının, BM Holding bünyesinde bulunan ... Elkt. Ürt. A.Ş işyerinde 01.02.2008 tarihinde elektrik mühendisi olarak işe başladığını, Temmuz 2008 ayında kendilerine ait ....Mühendislik Dan. Arşt. Petr. Ve Mad.Ltd. Şti.'de görevlendirildiğini, 30.01.2009 tarihinde iş sözleşmesinin feshi sebebiyle açtıkları dava sonucunda Ankara 14. İş Mahkemesinin esas 2009/152 karar 2010/480 sayılı ilamı ile feshin geçersizliğine ve işe iadesinin hüküm altın alındığı ve hükmün temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.01.2012 gün ve Esas 2011/4904 karar 2012/340 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiğini, kesinleşen kararın 13.04.2012 tarihine kendilerine tebliğ edildiğini, 17.04.2012 tarihinde keşide ettikleri ihtarname ile davacının işe iade edilmesini, edilmemesi halinde ücret ve tazminat alacaklarının ödenmesini talep ettikleri, kötüniyetli olarak görev değişikliği yapıldığını bu görevlendirmeleri davacının kabul etmediğini, icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ettiğini, beyanla borçlunun vaki itirazının iptaline ve takibin devamına, haksız ve kötüniyetle itiraz sebebiyle % 40 icra inkar tazminatının tahsiline talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili; davacı tarafından işe başlatılmak amacıyla gönderilen ihtarname sadece ....Mühendislik Dan. Arşt. Petr. Ve Mad.Ltd. Şti. muhatap gösterilerek keşide edildiğinden diğer işverenlerin alacaklardan dolayı sorumluluğunun bulunmadığını, davacının ihtarı üzerine işveren tarafından davacıya izin verilmesinden sonra işyerine 07.05.2012 tarihinde gelen davacıya, sözleşmesindeki kabul şartlarına uygun olarak Söke Teknolojik Sera Şantiyesinde montaj işlerini gerçekleştirmek üzere geçici olarak atandığını, ancak davacını işe başlamaması sebebiyle ihbarname ile iş sözleşmesinin feshedildiğini,...'e gönderilmesi konusunda işverenin bir talebinin bulunmadığını, 08.05.2012 tarihinde işyerine geldiği ve işe alınmayarak zorla çıkartıldığı iddiasının doğru olmadığını, davacının işe başlama başvurusu yaptığı tarihte avukat stajyeri olup, 18.07.2012 tarihinde avukatlık ruhsatı alarak avukat olduğunu, stajyerlerin başka bir iş yapmasına yasal olanak bulunmadığı ve 6.000,00 TL gibi yüksek bir ücret talebine göre davacının işe başlama isteğinde samimi olmadığını, ücretin talep edilen fahiş ücretten hesaplanmasını ve faizi kabul etmediğini, icra inkar tazminatı talebi haksız olduğu gibi icra inkar tazminatı % 40 dan % 20 oranına indirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı ... davacı taraf temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, işe iade sonrasında, işverenin işçiyi işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihinde davacının alması gereken ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir.
Somut olayda, davacının iş akdinin 30.01.2009 tarihinde feshedilmesi üzerine, davacının işe iade davası açtığı, Ankara 14. İş Mahkemesinin esas 2009/152 karar 2010/480 sayılı ilamı ile feshin geçersizliğine ve işe iadesinin hüküm altın alındığı ve hükmün temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.01.2012 gün ve Esas 2011/4904 karar 2012/340 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiğini, kesinleşen kararın 13.04.2012 tarihine tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Davacının davalı işyerine işe iade edilmek üzere başvurduğu, davalının ise, davacıyı işe başlatmayarak iş akdinin feshedildiği hususundaki mahkeme kararı isabetlidir. Davacının dava konusu alacaklarının hesaplanmasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; davacının işe başlatılmadığı belirlenen 07.05.2012 tarihinde ki ücreti, davacının ilk geçersiz fesih tarihi olan 30.01.2009 tarihindeki ücretinin asgari ücret miktarına oranlanması ile belirlenmiştir. Ancak bu hesaplama yöntemi doğru olmamıştır. Dosyada davacının ücretinin, davacının ilk iş akdinin feshedildiği süre ile işe başlatılmadığı süreler arasındaki işyerinde davacı ile aynı işi yapan mühendislerin, kıdemleri de gözetilmek kaydı ile aldıkları emsal ücretler araştırılarak davacının ücreti bu doğrultuda yeniden belirlenmelidir. Eksik araştırma ile yazlı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 2/5/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.