22. Hukuk Dairesi 2017/18322 E. , 2018/26443 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/18322 E. , 2018/26443 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ : Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup davacının gerçekte davalı ...’nin işçisi olduğunu, davacının 16.02.2009-27.02.2015 tarihleri arasında temizlik işlerinde çalıştığını, iş akdine haklı bir neden bulunmadan son verildiğini ve ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin ve bir kısım diğer işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalıların cevaplarının özeti:
Davalı şirket vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak; davalı ... vekili ise davanın muhatabının ... İmar Ltd. Şti. olduğunu, anılan Şirket ile arada asıl işveren-alt işveren ilişkisi dahi bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını öne sürerek ayrı ayrı davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre yazılı gerekçe ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını da belirterek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle bildirilen temyiz nedenlerine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının talep ettiği feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı konusunda nasıl bir karar verilmesi gerektiği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Dosya içeriğinden, davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını talep ettiği iş bu davayı açtığı gün ayrıca işe iade davası da açtığı, işe iade davasında yapılan yargılama sonucunda davacının alt işveren şirkete işe iadesine karar verildiği ve kararın davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 28.10.2015 tarih 2015/21199 esas ve 2015/20830 karar sayılı ilamı ile onandığı görülmektedir.
İşçi feshin geçersizliği isteminde bulunduğu davadan başka, kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshin geçersizliğine ilişkin dava bekletici mesele yapılmalıdır. Neticeye göre, işe iade davası reddedilmiş ve red kararı kesinleşmiş ise fesih mahkeme kararının sonuca göre haklı yada geçerli hale geleceğinden alacak davasına devam edilmelidir. Yine, işe iade davası kabul edilmiş ve karar kesinleşmiş ancak işçi süresinde işe başlama başvurusunda bulunmamışsa veya başvuruda bulunmuş ancak işverenin süresinde işe davet etmesine rağmen işçi işe davete icabet etmemiş ise fesih geçerli hale geleceğinden alacak davasına devam edilmelidir. Ancak işveren işçiyi süresinde başvuruya rağmen işe başlatmamış ise eldeki alacak davasının feshe bağlı alacaklar açısından erken açıldığının kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının bu nedenle usulden reddine karar verilmelidir. Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması halinde ise davaya konu fesih ortadan kalktığından, feshe bağlı alacaklar reddedilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece verilen işe iade kararının onanmasından sonra akıbet belli olmadığından, Mahkemece bu konuda araştırma yapılmalı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı konusunda bu araştırmanın sonucuna göre az yukarıda açıklanan şekilde bir karar verilmelidir. Mahkemece bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunup bulunmadığı ve miktarı konusundadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 01.01.2015-27.02.2015 tarihleri arasındaki dönem için davacının haftanın 6 günü 08.00-17.00 arası bir saat ara dinlenme ile haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre hesaplama yapılmış ve davacı tanıklarından ..., davacının Cuma günleri mesai sonrası pazar yeri temizliği yaptığını belirtmiş ise de dava dilekçesinde talep olmadığı gerekçesiyle bu beyanın dikkate alınmadığı belirtilmiştir. Ne var ki; davacı, dava dilekçesinde Cuma pazarlarında mesai sonrası fazla çalışma yaptığını iddia ederek bu çalışması nedeniyle alacak talebinde bulunmuştur. Benzer mahiyetteki dava dosyaları (Örneğin, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi'nin 2015/18500 ve 29797 esas sayılı dava dosyaları) ile iş bu dosyadaki ispat durumu birlikte değerlendirildiğinde, davacının hesaplama yapılan dönem aralığında Cuma günleri mesai sonrası 2 saat daha çalıştığı kabulüne göre hesaplama yapılması gerekirken bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 06.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.