22. Hukuk Dairesi 2017/18671 E. , 2018/26241 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/18671 E. , 2018/26241 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı iş yerinde emekli olduğu tarihe kadar çalıştığını belirterek ödenmeyen fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, iş yerinde fazla çalışma yapılmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı süresi içerisinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma ücretinin hesabı da taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına göre davacının haftanın 5 günü 09:00-21:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilerek haftalık 7,5 saat fazla çalışması olabileceği değerlendirilerek hesaplama yapılmıştır. Cumartesi çalışmasına dair tanık beyanları da dikkate alınmamıştır. Davacıya ait bilgisayar açılış kapanış sistem kayıtları (log kayıtları) ve davacının cumartesi-pazar çalışmalarına ait emniyet müdürlüğü kayıtları da celbedilmemiştir. Ayrıca banka içi talimat niteliği taşıyan ve cumartesi çalışılmasına dair kayıtlar ile banka güvenlik defteri de ibraz edilmemiştir. Ayrıca davalı taraf aylık 270 saate kadar fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunu bu nedenle fazla çalıma yapmadığını iddia etmişse de dosyada bu yönde bir kayıt bulunmamamaktadır. Tüm kayıtların celbi ile tanık beyanları birlikte değerlendirilerek davacının fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken eksik inceleme ile sadece husumetli tanık beyanı esas alınarak hesaplama yapılması hatalı olmuştur.
Kabule göre de davacı dava dilekçesinde alacağa temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep ettiği halde temerrüt ihtarında miktar belirtilmediği gerekçesiyle dava ve ıslah tarihlerinden faiz işletilmesi de isabetsiz olmuştur.
3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık fazla çalışma alacağına, esas ücretin tespiti noktasında toplanmaktadır.
T.C. 1982 Anayasası’nın 55 inci maddesine göre, “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur.”
T.C. 1982 Anayasası’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin zorunlu koşulu, kazanılmış hakların korunması ve kazanılmış haklara yapılan müdahalelerin önlenmesidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 62 nci maddesine göre, “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.” maddedeki düzenleme emredici niteliktedir.
İşçinin aldığı ücret miktarının düşürülmesi, ikramiyenin veya sosyal yardımın kaldırılması, işçinin işyeri organizasyonunda mevcut görevinden daha alt seviyedeki bir göreve atanması, çalışma koşullarının ağırlaştırılması gibi durumlar, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22 nci maddesi anlamında iş sözleşmesinin içeriğinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Bu tür değişiklikler, ancak işçinin yazılı onayı ile yapılabilir. İşçinin açıkça onay vermediği esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz. Ücret indirimine dair esaslı değişikliğin işçi tarafından açıkça kabul edilmemesine rağmen ödeme döneminde daha az ücret ödenmesi, hatta bu ödemeye dair ücret bordrosunun işçi tarafından imzalanması durumunda dahi işçinin fark ücret isteme hakkı devam eder.
Bu açıklamalar karşısında işverenin tek taraflı olarak işçinin yazılı rızasını almadan temel ücretinde indirime gitmesi mümkün değildir.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda Ekim 2011 öncesine ait bordroların ibraz edilmediği, davacının fazla çalışma alacağına esas alınan aylık brüt çıplak ücretinin Ekim 2012 de 2.475.00 TL olup asgari ücretin 2.21 katı olduğu tespit edilerek geçmiş döneme oranlama yolu ile hesaplama yapılmıştır. Ancak dosyaya sunulan kıdem tazminatı bordrosunda davacının brüt ücretinin 3.715 TL olduğu, giydirilmiş ücretinin ise 5.118.00 TL olduğu görülmüştür. Dairemizin 26.11.2018 günlü 2017/17836 Esas, 2018/25470 karar sayılı dosyasında 01.01.2011 tarihinden itibaren işçinin temel ücretinde indirime gidildiği, yan gelirlerinin artırıldığı tespiti yapılmıştır.
Davacı vekili son 5 yıllık dönemde yan gelirler arttırılarak davacının rızası dışında temel ücretinin düşürüldüğünü iddia ettiğinden fesihten geriye 5 yıllık bordroların celbi de istenilerek işçinin fazla çalışmaya esas günlük brüt ücretinin tespiti ve ücretin düşürülemeyeceği değerlendirmesiyle hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04.12.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.