22. Hukuk Dairesi 2017/18122 E. , 2018/25702 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/18122 E. , 2018/25702 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 03.10.2009-31.07.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde aşçı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın 31.07.2014 tarihinde feshedildiğini beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, resmi tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalının Cevap Özeti:
Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Öncelikle, davacıya ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler, o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Mahkemece, Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılması ve emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle birlikte, anılan Kurumun resmi internet sitesindeki bilgiler de dikkate alınarak emsal ücretin belirlenmesi mümkündür.
Somut olayda, davacı fesih tarihi itibariyle net 1.600,00 TL aldığını, asgari ücret tutarının banka aracılığıyla, kalan kısmının ise elden ödendiğini beyan etmiştir. Davalı taraf davacının asgari ücret aldığını belirtmiştir. Mahkemece, emsal ücret araştırması yapılmayıp davacı iddiası doğrultunda net 1.600,00 TL ücret aldığı kabul edilmiştir.
Aylık ücret miktarı konusunda ispat yükü davacıda olup, davacının dinlettiği tek tanık da maaşların bir kısmının bankadan bir kısmının elden alındığını doğrularken, 'davacının maaşı yaklaşık 1.500,00 TL civarında idi,' şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu nedenle davacının net 1.500,00 TL ücret ile çalıştığı kabul edilerek işçilik alacaklarının hesaplanması gerekir.
3-Fazla çalışmanın haftalık hesaplanması yerine günlük hesaplanmış olması doğru bulunmamıştır.
4-Ulusal bayram ve genel tatil ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir.
5-Dosyaya sunulan bordroların bir kısmı imzalı olup bazılarında davacı imzası bulunmamaktadır. Ancak bordronun asgari ücretten tahakkuk ettirildiği, fakat davacının bordroda tahakkuk ettirilen ücretten daha yüksek ücret aldığının anlaşılması karşısında; imzalı bordrolarda gözüken fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil tahakkukları mahsup edilmeli, yine imzasız olup banka ile yapılan ödemeler varsa bunların da mahsubu ile fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplanmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.11.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.