22. Hukuk Dairesi 2017/19017 E. , 2018/27399 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/19017 E. , 2018/27399 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmediğini ileri sürdüğü bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar Cevaplarının Özeti:
Davalı ... ... Taşımacılık Sis. Tic. A.Ş. vekili; husumet itirazında bulunmuş, 01.03.2014 tarihinden itibaren ihaleyi ... Güv. Hiz. Ltd. Şti’nin aldığını, davacının sözleşmesi sona eren diğer davalı şirket işyerinden ayrılarak kendisine gösterilen yeni yerde çalışmaya devam ettiğini, işyeri devrinin söz konusu olmadığını, talep edilen alacaklardan sorumluluklarının bulunmadığını iddia ile davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. vekili; davacının 01.03.2014 tarihinden itibaren ... Ltd. Şti’nde devam eden işine mazeretsiz olarak gitmediğini, bu şirket tarafından keşide edilen ihtarname ile davacıya işine devam etmesi hususunun bildirildiğini, buna rağmen işe devam etmeyen davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini, ihale şartnameleri ile belirlenen işçi ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... ... Taşımacılık Sis. Tic. A.Ş. vekilinin tüm, davalı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü iş yerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında iş yeri devri niteliğindedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde iş yerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir iş yerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Somut olayda davacı işçi, davalı ... ... Taşımacılık Sistemi A.Ş. işyerinde alt işveren diğer davalı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. nezdinde güvenlik personeli olarak çalışmıştır. Davacı iş sözleşmesinin ihale bitimi olan 28.02.2014 tarihinde işverence feshedildiğini iddia etmekte olup davacının 01.03.2014 tarihinde davalı alt işveren şirket merkezinde bir kısım işçi ile beraber işten çıkartıldıklarını, ihale bitiminden önce bir başka işe yönlendirilmediklerini, kendilerine ihbar ve bildirimde bulunulmadığını, yeni ihale alan firmada iş başı yapmadıklarını belirten bir tutanak tuttukları, davacı tarafından davalı şirketlere noter yolu ile 03.03.2014 tarihinde gönderilen ihtarname de 01.03.2014 tarihli tutanaktaki iddialar tekrarlanarak tazminat ve bir kısım ücret alacağı talebinde bulunulduğu, dava dışı yeni ihaleyi alan firma olan ... güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından, davacıya noter yolu ile gönderilen 07.03.2014 tarihli ihtarnamede işyeri devri esasları çerçevesinde davacı ve birçok personelin, işyeri, çalışma şartları, görülen iş ve üst işveren değişmeksizin işyeri devri kapsamında şirket sigortası altında çalışmaya devam ettirildiği, şirketçe yapılan denetim neticesinde 01.03.2014, 02.03.2014, 03.03.2014, 04.03.2014, 05.03.2014 ve 07.03.2014 tarihlerinde mazeret bildirmeksizin işe gelmediği tespit edildiğinden mazeretini de bildirmek sureti ile 2 iş günü içerisinde iş başı yapması gerektiğinin bildirildiği, ... Özel Güvenlik ve Eğitim Limited Şirketi tarafından, davacıya gönderilen 17.03.2014 tarihli noter ihtarı ile ... ... Ban. Sis. Tic. A.Ş.’ye verdikleri özel güvenlik hizmetinin 28.02.2014 itibarı ile sonlandığı, yeni dönem ihalesi uhdesinde kalan ... Ltd. Şti. ile müvekkil şirket arasında işyeri devrinin gerek yazılı olarak gerekse fiilen gerçekleştirildiği, ... Ltd. Şti'nin hizmet kapsamında çalıştırılan tüm işçileri sigortası altına alarak çalıştırmaya devam ettiği, davacının da bu kapsamda halen ... Ltd. Şti. sigortası altında ... Sis. Tic. A.Ş. işinde çalışmaya devam ettiği, işyeri devri kapsamında halen iş sözleşmesinin kesintiye uğramaksızın devam ettiği göz önüne alındığında kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talep hakkı doğmadığının bildirildiği ve davacının Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveline göre, davalı ... Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Ltd. Şti. işyerinden 28.02.2014 tarihinde işten ayrılışının bildirildiği; ancak, ara vermeksizin 01.03.2014 tarihinde yeni ihale alan firmada işe girişinin bildirildiği görülmüştür. Toplanan deliller, Dairemizin emsal nitelikteki 2017/17641 Esas sayılı ilamı, tanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre; ihale süresinin bitimi ile davacının işten çıkışının bildirildiği 28.02.2014 tarihinde ihale bitimini takiben işverence fesih olgusunun gerçekleştirilmediği, devir sureti ile ihale alan yeni şirket tarafından asıl işveren nezdinde çalıştırılmaya devam ettirilmek istendiği; ancak, davacı işçi tarafından yeni ihale alan şirkette işe başlanmayarak iş sözleşmesinin davacı tarafça ve hiçbir haklı neden olmadan feshedildiği anlaşıldığından kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olmuştur.
3-Davacı yanca, davalı işyerinde çalıştığı süre boyunca ... ... Taşımacılık Sistemi A.Ş. özel güvenlik hizmet alımı ihalesinin 7/d-e maddesi gereği ödenmesi gereken aylık brüt ücretin % 8 fazlasının ödenmediği iddiası ile fark ücret talebinde bulunulmuştur. Davalı şirketler arasında imzalanmış olan 2010-59924 ihale numaralı 01.01.2011-31.12.2011 döneminde yürürlükte olan Güvenlik Hizmeti Alım Sözleşmesinin; 2011-204950 ihale numaralı 01.01.2012-31.01.2012 döneminde yürürlükte olan Güvenlik Hizmeti Alım Sözleşmesinin; 2012-7441 ihale numaralı 01.02.2012-28.02.2012 döneminde yürürlükte olan Güvenlik Hizmeti Alım Sözleşmesinin ve 2012-177510 ihale numaralı 01.03.2012-28.02.2014 döneminde yürürlükte olan Güvenlik Hizmeti Alım Sözleşmesinin 'Sözleşme bedeline dahil olacak giderler' başlıklı 7. maddelerinde, “Güvenlik personeline aylık brüt asgari ücretin %8 fazlasının ödeneceği, aylık ücrete ayda 26 gün üzerinden ödenecek yol ve yemek ücretinin sözleşme bedeline dahil olduğu” öngörülmüştür. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda asıl – alt işveren arasında yapılan sözleşme gereği davacıya aylık brüt asgari ücretin %8 üzerinde ücret ödenmediği tespit edilerek fark ücret alacağı hüküm altına alınmış ise de; işçinin davalılar arasındaki, başka bir ifadeyle tarafı olmadığı bir sözleşmeye dayanarak, iş sözleşmesinde yer almayan ve fiili uygulama ile de kendisine ödenmesinin işyeri kuralı haline geldiğini iddia ve ispat etmediği fark ücrete hak kazanamayacağı açıktır. Ayrıca, davacı ile alt işveren arasında imzalanmış olan iş sözleşmesinde davacının ücretinin bordroda kayıtlı ücret olduğunun belirtildiği, iş sözleşmesinde ihale sözleşmesinde belirlenen ücretin ödeneceğine ilişkin bir hüküm de bulunmadığı, bu itibarla davacının ücret farkı talebinin de yerinde olmadığı anlaşılmakla, söz konusu talebin mahkemece reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
4-Diğer taraftan; Mahkemece, bordro sunulmayan dönemde puantaj kayıtlarına göre davacının hafta tatiline rastlamaması halinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığı kabul edilmesine rağmen, 2010 yılı Ekim ve Kasım dönemlerine ait bordro ve puantaj kayıtlarının dosyada bulunmaması sebebiyle davacıya çalıştığı ulusal bayram ve genel tatil günleri karşılığı ödeme yapılıp yapılmadığı tespit edilemediği, bu nedenle de anılan dönemlere ilişkin olarak davacının genel tatil ücret alacaklısı olduğu gerekçesiyle bilirkişice yapılan hesaplama doğrultusunda anılan dönemlere ilişkin ulusal bayram ve genel tatil ücret istemi hüküm altına alınmış ise de, bu çalışmalara ilişkin tahakkukun yapılmamış olma ihtimali göz önüne alınarak yapılan hesaplama doğrultusunda karar verilmesi hatalı olup 2010 yılı Ekim ve Kasım dönemlerine ait eksik olduğu belirtilen ücret bordrolarının ve puantaj kayıtlarının mevcut sunulmuş olduğu hususu nazara alındığında, gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekmektedir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.