22. Hukuk Dairesi 2018/8617 E. , 2018/22084 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2018/8617 E. , 2018/22084 K.

'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ : ....... 2. ... Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde önce alt işveren işçisi adı altında çalışmaya başladığını, daha sonra davalının kadrolu işçisi olarak çalışmaya devam ettiğini, çalışmasının kesintisiz olduğunu, ... akdi sona erdiğinde çalışmaları karşılığı hakları ödenirken alt işverenlerde çalışılan dönemin dikkate alınmadığını öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
Davalı vekili tarafından, savunma gibi beyanda bulunularak istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık davalı ile... ve...firmaları arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı, anahtar teslimi ile ... verilip vermediği konusundadır.
4857 sayılı ... Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işverene verilen ..., işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen ... işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olmalıdır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen ..., mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir ... ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına ... sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; ... primlerini yatırır.
Öncelikle asıl ..., yardımcı ... ve anahtar teslimi ... kavramları üzerinde durmak gerekir.
Asıl ..., mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu ... doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.
Yardımcı ..., işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl ... devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için;
Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl ... yada yardımcı ... niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir ... olması gerekir.
Burada önemli olan asıl işverene ait “...” kavramının hangi ... olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı ..., asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.
İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.
Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi sözkonusudur.
Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl ... kapsamında değerlendirilir. Asıl ... için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz.
Somut olayda, davacının davalı ... firması içinde ... alan taşeronlardan... İnş. yanında 12/11/1993-15/05/1994 tarihleri arasında,... İnş. yanında 15.09.1994-30.11.1995 tarihleri arasında,... İnş. yanında 03/01/1996-15/08/1996 tarihleri arasında, ... İnş. yanında 16/09/1996-30/05/1997 tarihleri arasında, ..... Genel yanında 21/06/1997-12/08/1997 tarihleri arasında, .... yanında 15/08/1997-12/04/1998 tarihleri arasında, ... yanında 13/04/1998-01/04/1999 tarihleri arasında...... Yanında 01/04/1999-30/04/2000 tarihleri arasında, ..... Yanında 01/05/2000-31/05/2003 tarihleri arasında, Arslan ... İnş. Yanında 03/06/2003-24/06/2003 tarihleri arasında çalıştığı ve söz konusu işverenler ile davalı arasında alt işveren asıl işveren ilişkisi kabul edilmiş ise de davalı tarafça... ve..... firmaları ile yapılan sözleşmelerin anahtar teslim şekilde imzalanmış eser sözleşmeleri olduğunu ileri sürülmüş ve Mahkemenin ilk kararı bu doğrultuda Bölge Adliye Mahkemesince bozulmuş, bozma sonrası yapılan yargılamada Mahkemece , davacı tanıkları dinlenmiş, yeniden bilirkişi raporu alınmış ve davacının teknik hizmet gerektiren bir alanda davalının ... sahasında ve kontrolünde ve hep aynı işte çalıştığı gerekçesiyle davalı işveren nezninde kadroya geçmeden önceki tüm dönem dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı tarafça 26.08.2016 havale tarihli dilekçe ile 03.05.1996 tarihli 220 gün süreli tarafları davalı ve... şirketi olan ''2. Sıcak Haddehane B-C Hatları İle 64-108 aksları arasında şap ve ekopsi boya yapılması'' işine ilişkin, 03.09.1996 tarihli 115 gün süreli tarafları davalı ve... şirketi olan ''2. ... Atık Su Depolama Tesisinin İmal ve Montajı '' işine ilişkin, 27.01.1995 tarihli 100 gün süreli tarafları davalı ve... şirketi olan ''Hava-Doğal Gaz Karıştırma Tesisi Boru Montajı'' işine ilişkin, 24.09.1996 tarihli 270 gün süreli tarafları davalı ve...şirketi olan ''I. ... Yeni Tekne Hattı Binaları İnşaatı'' işine ilişkin sözleşmeler, ve ekleri sunulmuştur. Mahkemece sözleşmelerin niteliği denetime elverişli bir şekilde değerlendirilmemiştir. Davacı tanıklarının beyanları da uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmayıp genel mahiyettedir. Öte yandan, emsal dosyalarda asıl-altişveren ilişkisinin kabul edildiğinden bahsedilmiş ise de her somut dosyanın kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği ve ilgili dosyalarda yapılan itirazların ve sunulan delillerin farklı olabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Bu doğrultuda, Mahkemece öncelikle sözleşmenin niteliği tartışılmalı ve tanıkların ilgili dönemlerde davacının bu sözleşmeler (sözleşme konusu işler )kapsamında çalışıp çalışmadığı hususunda ayrıntılı beyanları alınmalı ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek sözleşmenin niteliği açıklığa kavuşturulmak suretiyle sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının davalının kadrolu işçisi olarak çalışmaya başlamadan önce değişen alt işverenler arasında geçen çalışmasının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacağına etkisi konusunda toplanmaktadır.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut ... sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan ... kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı ... Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .
Süresi sona ... alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından ... sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona ... alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin ... sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona ... alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona ... alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya ... sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında ... Kanunu'nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
İşçinin asıl işverenden alınan ... kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin ... sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. ... sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, ... sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona ... alt işverence işçinin ... sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile ... ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir ... sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda, davacının davalı şirketin kadrolu işçisi olarak çalışmaya başlamadan önce davalı bünyesinde değişen alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığı sabittir. Davalı şirketin, davacının bu çalışmalarından alt işverenlerdeki işin devralındığı kabulüne göre işyeri devri kuralları gereği sorumlu olacağı muhakkaktır. İşyeri devri ile birlikte ... sözleşmesinin de devrinden söz edebilmek için, devir tarihi itibariyle işçi veya devreden işveren tarafından fesih bildiriminde bulunulmamış olması, kısaca devir tarihi itibariyle sözleşmenin devam ediyor olması gerekir. Açık bir fesih bildirimini müteakip isçinin ara vermeden yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmesi yeni bir ... sözleşmesi olarak nitelendirilmelidir. Bir fesih bildirimi söz konusu değilse ve işçinin kesintisiz veya makul sayılabilecek bir süre sonra çalışmaya devam etmesi halinde işyeri devri kurallarına göre hareket etmek gerekir. Davacıya ait işe giriş ve çıkışları gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde; davacının son alt işveren şirket nezdinde çalışırken çalışması kesintiye uğramadan davalı şirketin kadrolu işçisi olarak çalışmaya devam ettiği anlaşılmakta ise de, önceki alt işverenlerde geçen çalışma süresinin bazı dönemler kesintiye uğradığı, davacı taraflarca da çalışmanın kesintisiz devam ettiğinin yöntemince ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. O halde, değişen alt işverenlerdeki çalışmanın hukuki nitelendirilmesi yapılırken, bir alt işverendeki çalışma süresinin sona erdiği ve diğer alt işverendeki çalışma süresinin başladığı tarih arasında 10-15 gün gibi makul süreyi aşan çalışma aralıklarının varlığının tespiti halinde artık işyeri devrinden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir. Davacının bu süreyi aşan bir kesintiden sonra başlayan çalışması, yeni bir ... sözleşmesine dayalıdır. Bu kabule göre davacının kesintisiz kaç dönem halinde çalıştığı belirlenmeli ve belirlenen çalışma dönemlerinin her biri için, o dönem için belirlenen çalışma süresi ve dönemin son bulduğu tarihteki ücret seviyesine göre zamanaşımı savunması da gözetilerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacakları hesaplanmalıdır.
Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.