22. Hukuk Dairesi 2018/4488 E. , 2018/21501 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2018/4488 E. , 2018/21501 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09.10.2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... ,... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkili işçinin, davalıya ait işyerinde, hizmet alım sözleşmesi yüklenicisi olan dava dışı firmalar bünyesinde çalıştığını, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin baştan itibaren davalının işçisi sayılmasını gerektiğini ileri sürerek, aylık ücret farkı ile ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, öncelikle zamanaşımı def’ini ileri sürerek, müvekkilinin, hizmet alım sözleşmesi ile yükleniciye verdiği işin yardımcı iş niteliğinde olduğunu, yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde kanuna aykırılık bulunmadığını, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığına ilişkin iddiaların ve buna bağlı taleplerin haksız olduğunu beyanla, davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan delillere dayanılarak, davacının çalışmasına dayanak hizmet alım sözleşmesine konu işin asıl iş niteliğinde olduğu ve ilişkinin muvazaaya dayandığı, buna bağlı olarak ilave tediye ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret farkı alacaklarına hak kazanıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ana Statüsü’nün 6. maddesi uyarınca, davalının asıl işin tamamını veya bir kısmını, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene vermesinin mümkün olduğu, bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun’un 2/7. maddesi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesi) çerçevesinde muvazaa denetiminin yapılmasının mümkün olduğu, davalı ile dava dışı hizmet alım sözleşmesi yüklenicisi şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulduğu ve muvazaalı olmadığı gerekçesiyle, davalının istinaf başvurusunun kabulüyle, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu :
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalının taraf olduğu hizmet alım sözleşmeleri kapsamında alt işveren bünyesinde, kırma-eleme işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmelerinin konusu, kırma-eleme işçiliği hizmeti alımına ilişkindir. Dosyada bulunan teknik şartnamelerde; açık ocaktan kamyonlarla taşınan tuvönan cevherin, kırma-eleme ünitelerinin tuvönan cevher besleme bunkerlerine (silolarına) dökülerek, boyutlandırma işlemine tabi tutulması, kırılan cevherin ara stok binalarında stoklanması; gölet pompa istasyonunda pompaların devreye alınması, devreden çıkarılması, pompaların yağlanması ile kırma-eleme tesisleri ve gölet pompa istasyonunda bulunan tüm makine ve ekipmanların çalıştırılması, başlarında eleman bulundurularak verimliliğin ve devamlılığın sağlanması, gerekli temizliklerin yapılması, meydana gelen arızaların idarenin bakım ekibine bildirilmesi ve bu ekibe yardımcı olunması şeklindeki işler, hizmet alım sözleşmesinin konusu olarak tanımlanmıştır.
Hizmet alım sözleşmelerine konu işin, davalının asıl işleri arasında olduğu açıktır. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin altıncı fıkrasında, asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi için sınırlayıcı koşullar ortaya konmuştur.
Asıl işin, bölünerek alt işverene verilebilmesi için, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olması gerekmektedir. Burada işin gereği, işletmenin gereği, teknolojik neden ve uzmanlık olmak üzere dört koşulun birlikte bulunması zorunludur. Bu unsurlardan birisinin bulunmaması halinde asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi mümkün değildir. Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ana Statüsü’nün “teşekkülün faaliyet alanı ve görevleri” başlıklı 6. maddesinde, davalının faaliyet konusuna ilişkin olarak her türlü mal ve hizmeti alabileceğine dair düzenleme bulunduğu görülmekte ise de, bu düzenlemenin, normlar hiyerarşisi gereğince, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasındaki sınırlayıcı koşulları ortadan kaldırması mümkün değildir. Alt işverenlik ilişkisiyle ilgili sınırlayıcı hükümlerin özel kanunlarda yer alan düzenlemelerle aşılması hukuken mümkün ise de, somut olayda davalı için bu sınırlamaları ortadan kaldıran özel bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Dosya içeriğine göre, tartışma konusu hizmet alım sözleşmelerine konu işin, davalının asıl işleri arasında olduğu, asıl işin bölünerek alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme koşullarının sağlanmadığı anlaşıldığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu halde, davacının, baştan itibaren davalının işçisi sayılması gereklidir. Bölge Adliye Mahkemesinin bu yöne aykırı kabulleri hukuka uygun değildir.
Davacıya ödenmesi gereken aylık ücret miktarının belirlenmesi noktasındaki uyuşmazlığın çözümüne gelince; İlk Derece Mahkemesince, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının tüm emsal işçilerinin sendika üyesi olduğu ve toplu iş sözleşmesinden yararlandığı açıklanmış, davacının da toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği kabul edilerek belirlenen aylık ücret miktarı üzerinden dava konusu alacaklar hesaplanmıştır. Halbuki, Bölge Adliye Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 39. maddesi dikkate alındığında, davacı işçinin, davalının taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması için, taraf sendikaya üye olması ve üyeliğinin işverene bildirilmesi veya dayanışma aidatı kesilmesini talep etmesi gereklidir. Belirtilen hususlara ilişkin bir araştırma yapılmamış olmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesince davacının, davalının toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin esas alınması yerinde değildir.
Açıklanan sebeplerle, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulmadığı ve davacının baştan itibaren davalının işçisi sayılması gerektiği esas alınarak; dosya arasında bulunmayan toplu iş sözleşmeleri dosyaya kazandırılmalı ve taraf sendika belirlenmeli; davacı işçinin taraf sendikaya üye olup olmadığı, üyeliğinin işverene bildirilip bildirilmediği (veya dayanışma aidatı kesilmesini talep edip etmediği) hususları araştırılmalı; ayrıca davacıya fiilen ödenen aylık ücret miktarının belirlenmesine elverişli bordro ve benzeri özlük evraklarının da dosya içeriğinde bulunmadığı gözetilerek bu belgeler de ilgiliden istenilerek incelenmelidir. Neticeye göre, davacının alacak talepleri bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacı yararına takdir edilen 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi