22. Hukuk Dairesi 2018/9439 E. , 2018/19504 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2018/9439 E. , 2018/19504 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin kamu ihale kanuna göre hizmet alımı sureti ile 'yüklenici olarak adlandırılan firmalar aracılığı ile ... Genel Müdürlüğünün ... B Termik Santrali İşletme Müdürlüğünde çalıştığını, taşeronlarca Kamu İhale Kanunun 4. maddesindeki hizmet olarak tanımlanan hiçbir faaliyetin yürütülmediğini, fiili yürütülen faaliyetin tamamen yüklenici firmaların davalı ... Genel Müdürlüğüne işçi temin edilmesinden ibaret olduğunu, davacı ve pek çok yüklenici işçisinin uzun yıllardır ... İşletme Müdürlüğü bünyesinde çalıştığını, ihaleyi alan taşeronlar değişse bile ihale dönem sonunda çıktı girdi yapılarak çalıştırılmaya devam ettirildiklerini, çalışmaları sırasında emir ve talimatları davalı ... yetkililerinden aldıklarını işçilerin hangi işlerde ve nerede çalışacaklarının işletme tarafından belirlendiği, işin yürütülmesinde kullanılan tüm araç ve gereçlerin işletmeye ait olduğu, çalışma düzeninin, fazla mesai yapılıp yapılmayacağının işletme yetkililerince belirlendiğini, müvekkili ile diğer işçilerin puantajlarının ... yetkililerince tutulduğunu, davalı ... ve dava dışı şirketler arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü ile 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesine göre müvekkilinin başlangıçtan itibaren asıl işveren olan ... işçisi olduğunun tespitine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkilinin taşeron firma işçisi olması sebebi ile işletmenin işçileri ile aynı iş yerinde aynı koşullarda çalışarak daha az ücret aldığını, baştan itibaren müvekkili ile diğer işçilerin ... işçileri ile aynı sosyal haklara sahip olması gerektiğini, müvekkilinin işvereninin en başından itibaren davalı ... Genel Müdürlüğü olduğunun tespitini, müvekkilinin ve İş Kanunun 5. maddesine göre eşit davranma ilkesi gereğince ücret, ikramiye ilave tediye, fazla mesai, sosyal haklar, prim ve diğer alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, davacının kendi işçisi olmadığını, 4734 sayılı İhale Kanunu’nun 4. maddesindeki hizmet tanımı kapsamında yer alan bakım onarım işi olduğunu, asıl işverenin bölümler arasında koordinasyon ve iş akışı sağlamak üzere işin özelliği ve güvenliği nedeniyle bir takım denetim-kontrol gerekçeleriyle bir kaç işçinin aynı yerde çalışmış olmasının taraflar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisini ortadan kaldırmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacının muvazaalı işlem yaparak işçi temin ettiği ve işçilerin baştan itibaren kendi işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 28.04.2014 tarihli ilamı ile özetle ''...Davalı ile dava dışı işverenler arasında 4857 sayılı Kanunun 2/6 maddesi kapsamında kalan asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu dikkate alınmaksızın aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulüyle davacının gerçek işverenin ... Genel Müdürlüğü olduğunun tespiti ile fark alacaklara hükmedilmesinin hatalı olduğu '' gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararının davalı tarafından süresinde temyizi üzerine dosya Özel Dairece Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiş, Hukuk Genel Kurulunun 18.04.2008 tarihli ilamı ile davalı ... ile dava dışı alt işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu mahkemece davalının dava dışı alt işveren şirketlerle yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğunun ve davacının başlangıçtan itibaren ... işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle direnmenin uygun olduğu, davalı vekilinin bozma nedenine göre daha önce incelenmeyen alacak miktarlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe :
Taraflar arasında, davacıya ödenmesi gereken aylık ücret miktarının belirlenmesi noktasında uyuşmazlık vardır.
Somut olayda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığına ilişkin kabul, Hukuk Genel Kurul Kararı uyarınca yerindedir. Bu durumda, davacıya ödenmesi gereken aylık ücret miktarının tespitinde, davalı işveren bünyesinde, davacıyla benzer veya aynı işi yapan emsal işçinin belirlenmesi gereklidir. Ancak, davacının, toplu iş sözleşmesinin tarafı sendikaya üye olmadığı ve dayanışma aidatı kesilmesi yönünde bir başvurusunun da bulunmadığı gözetildiğinde; davalı bünyesinde çalışan ve toplu iş sözleşmesine göre aylık ücret ile hakları belirlenen işçilerin, davacıyla benzer veya aynı işi yapsa dahi, emsal olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Davalı tarafça 22/03/2012 tarihli cevabi yazıda Mühendisler hariç, diğer yevmiyeli personele Yasa gereği ve Toplu Sözleşmeden doğan ödemeler yapıldığı , Toplu Sözleşme gereği her yıl 60 yevmiye tutarında ikramiye ve 6772 sayılı yasa gereği 52 yevmiye tutarında ikramiye ödemesi yapıldığı belirtilerek , yazı ekinde gönderilen belge içeriğinde , davacının unvanı ve işletmede aynı unvanlarda ve aynı unvan olmayanlar ise aynı unvanlara eşdeğer olan unvanlarda çalışan işletme personeline ödenen ücretler bildirilmiştir. Ancak yazı ekinde yer alan listede yalnızca ödenen ücretler gösterilmiş söz konusu aynı yada eşdeğer unvandaki işçilere ait ücret bordroları dosyaya sunulmamıştır. Kaldı ki bu işçilerin kimler olduğu dahi belirsizdir. Bu nedenle aynı yada eşdeğer unvanlı çalışanların toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadıkları ,kıdem süreleri, eğitim durumları, davacıyla aynı işi yapıp yapmadıkları ve en nihayetinde davacının emsali olup olmadığı denetlenememektedir. Dolayısıyla hükme esas alınan bilirkişi raporunda, sözü geçen listede yazılı bilgilerden hareketle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Anılan sebeplerle mahkemece, davalı işverene yeniden yazı yazılarak, davacıyla benzer veya aynı işi yapan, aynı kıdeme sahip ve fakat toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan birebir emsal işçisinin olup olmadığı sorulmalı; varsa ücret bordrolarının gönderilmesi istenilmelidir. Bu yönlerden yapılacak araştırma ve inceleme neticelerine göre, davacıya ödenmesi gereken aylık ücret miktarı noktasındaki uyuşmazlık yeniden değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerekmiştir.
Kaldı ki, sendika üyesi olmayan davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağı gözetilmeden toplu iş sözleşmesinden kaynaklı bir kısım alacak taleplerinin kabulüne karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.