22. Hukuk Dairesi 2017/13865 E. , 2018/15751 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/13865 E. , 2018/15751 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı nedene dayanmaksızın işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iddia ve taleplerinin yerinde olmadığını, davacının iş sözleşmesinin mazeretsiz olarak işe gelmemesi sebebi ile haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacının fazla çalışması ile hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasının bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışma yapıldığının, hafta tatilleri ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.
Dosya içeriğine göre; davacı vekilinin 14/03/2014 tarihli beyan dilekçesi ile, dava dilekçesi ile talep edilen dava konusu 3.000,00 TL tutarındaki tatil alacağının 2.500,00 TL'sinin hafta tatili, 500,00 TL'sinin ise genel tatil ücreti alacağına yönelik olduğu netleştirilmiştir. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile usulüne uygun açılmış dava olmadığından hafta tatili ücret alacağına ilişkin talep konusunda karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi hatalıdır.
Öte yandan somut olayda bilirkişi, davacının haftanın 3 günü, 08.00-18.30 saatleri arasında; haftanın diğer 3 günü ise 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığı ve bu suretle haftada 15 saat fazla çalışma ve ayda 2 hafta tatili çalışması yaptığı, dini bayramlardan kurban bayramının iki günü ile diğer milli bayram ve genel tatillerde çalıştığı kanaatiyle fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarını hesaplamıştır. Davacı tanıkları beyanlarıyla sonuca gidilerek fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağı hesaplanmış ise de; davacı tanıklarının davalıya karşı açılmış davaları bulunduğu ve aralarında menfaat birliği olduğundan bu tanıkların beyanlarıyla sonuca gidilmesi hatalıdır.
Mahkemece davacı tanıklarıyla davacı arasında menfaat birliği bulunduğundan fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmalarının davalı tanık beyanları üzerinden değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışmaları açısından yazılı şekilde davacı tanıklarının beyanı doğrultusunda hazırlanan rapora itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
3- Taraflar arasında davacının aylık ücretinin miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Mahkemece, Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılması ve emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle birlikte, anılan Kurumun resmi internet sitesindeki bilgiler de dikkate alınarak emsal ücretin belirlenmesi mümkündür.
Somut olayda, davalı işyerinde makineci olarak çalışan davacı aylık net 680,00 TL ücret aldığını iddia ederken, davalı asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur. Davacı tanıkları davacının en son net 680,00 TL, davalı tanıkları ise asgari ücret ile çalıştığını beyan etmişlerdir. Mahkemece dinlenen davacı tanık anlatımları ile çelişkili davalı tanık beyanları ve imzalı ücret bordrolarına göre, davacının asgari ücret karşılığı çalıştığı kabul edilmiş olup emsal ücret araştırması yapılmaması doğru olmamıştır. Davacının meslek unvanı ve fiilen yaptığı işin net bir biçimde belirlenmesi suretiyle, davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, TÜİK kazanç sorgulama ekranından emsal ücret araştırması yapılmalı, dosya içeriğiyle birlikte değerlendirme yapılarak davacının aylık ücreti belirlenmeli ve belirlenen bu ücret üzerinden davacının hüküm altına alınan alacakları yeniden hesaplanarak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
4-Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık konusu, ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu 'eksik bir borç' haline dönüştürür ve 'alacağın dava edilebilme özelliği'ni ortadan kaldırır.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 371/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı itirazına davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı itirazı geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı itirazının geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı itirazına davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı itirazı dikkate alınmaz.
Dosya içeriğine göre; ıslah dilekçesinin 17/03/2014 tarihinde davalı vekiline tebliğ edildiği, aynı tarihte davalı vekilinin davacının ıslah dilekçesine karşı zaman aşımı def'inde bulunduğu görülmektedir. Bu durumda, davacının hak kazandığı alacaklarının miktarının yöntemine uygun biçimde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir.
Davalı vekilinin ıslah dilekçesine karşı süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı defi değerlendirilmeksizin hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.