22. Hukuk Dairesi 2015/34958 E. , 2018/15555 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2015/34958 E. , 2018/15555 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı bünyesinde 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında 23/12/2008 tarihinden itibaren haber kameramanı olarak çalışmakta iken 12/09/2012 tarihinde iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, ... 15. İş Mahkemesinin 2011/894 esas sayılı işe iade dosyasında davanın kabulüne karar verildiğini,ilgili kararın Yargıtayca onandığını, akabinde dört aylık boşta geçen süreler ve işe başlatmama tazminatı olarakta dört aylık ücret ve diğer hakları tutarındaki tazminatın tahsili amacıyla ... 23. İcra Müdürlüğü'nün 2012/12575 esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalı tarafça takip dosyasına itiraz edildiğini ve iş bu dava ile takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve davacının gerçek ücretinin belirlenmesi konusunda yapılan emsal ücret araştırmasının yeterli olup olmadığı noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı aylık net 2.100,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiştir. Davalı taraf davacının bordrolarda tahakkuk ettirilen ücretle çalıştığını savunmuştur. Davacı tanıklarının ücret konusunda bilgisi bulunmamaktadır. Mahkemece yapılan emsal ücret araştırması kapsamında,Türkiye Gazetecileri Sendikası davacının 2011 yılı için ortalama net 2.100,00 TL alabileceği belirtilmiştir. Mahkemece davacının ücreti net 2.100,00 TL olarak kabul edilmiştir.
Tüm bu olgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, yapılan emsal ücret araştırmasının yetersiz olduğu anlaşılmaktadır. Davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği sorulmalı, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği yeniden araştırılmalı ve dosya kapsamındaki tüm deliller bir arada değerlendirilerek aylık ücret miktarı noktasındaki uyuşmazlık çözümlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2-Taraflar arasında icra inkar tazminatının şartlarının oluşup oluşmadığı uyuşmazlık konusudur.
İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Alacağın likit olması şartıyla itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.
Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.
Şayet alacak tartışmalı ve yargılamayı gerektiriyorsa likit olduğundan söz edilemez. Somut olayda, davacının ücretinin miktarı taraflar arasında ihtilaflı olup, alacak likit değildir. Bu itibarla davacının icra inkar tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre de davalı tarafın icra takibinde itiraz ettiği ve itirazın iptaline konu miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekli iken icra takibine konu alacak miktarının tümü üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalıdır.
Ayrıca mahkemece icra inkar tazminatına alacağın %20'si oranında hükmedildiği belirtilmesine rağmen kabul edilen miktarın %40'ına denk gelecek şekilde icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasıda hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.