22. Hukuk Dairesi 2015/33854 E. , 2018/15321 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2015/33854 E. , 2018/15321 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Dava dilekçesi davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş davaya cevap verilmemiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Taraflar arasında, fesih olgusunun bulunup bulunmadığı ve davacının feshe bağlı alacaklara hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait iş yerinde ara vermeden çalışması halinde, iş yeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, iş yerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Somut olayda, davacı, davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Mahkemece, 10.09.2013 tarihinde ihale süresinin dolması sebebi ile davacının iş sözleşmesine son verildiği, davacının davalı şirketin ihale süresinin dolmasından sonra 14.09.2013 tarihine kadar davalı asıl işveren işyerinde çalışmaya devam ettiği, 14.09.2013 tarihinde ihaleyi yeni alan ... Güvenlik Ltd. Şti.nden işe giriş bildirgesinin verildiği, bu durumda davalı şirket ile yeni ihaleyi alan şirket arasında işyeri devrinin söz konusu olmadığı ve davacının iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından 10.09.2013 tarihinde iş bitimi sebebi ile fesih edildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talepleri kabul edilmiştir. Davacının 10.09.2013 tarihinde ihale bitimi sebebiyle sigorta çıkışının yapılması, davalı işveren tarafından herhangi bir fesih bildiriminin yapılmamış olması, ayrıca davacının ara vermeden 4 gün sonra 14.09.2013 tarihinde yeni ihale alan şirkette işe girişinin yapılması dikkate alındığında işyeri devri hükümleri çerçevesinde iş sözleşmesinin devam ettiği davalı işverenin aktin feshine yönelik bir iradesinin bulunmadığı göz önüne alındığında feshe bağlı haklar olan kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2- Taraflar arasında, davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda, her ne kadar mahkemece davacı tanık beyanları dikkate alınarak fazla çalışma alacağı kabul edilmişse de, tanıklar ile davalı işverenin husumetli olduğu ve kararın sonucundan kendilerinin de menfaati bulunması nedenleriyle beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Dosya kapsamında söz konusu alacaklara dair davacı tanıklarının beyanı dışında başkaca bir delil de bulunmamaktadır. Dairemiz uygulamasına göre salt husumetli tanık beyanlarına göre ispata yarar başkaca delil olmadığı müddetçe itibar edilemez. Kaldı ki, dinlenen tanıklar davacının dava dilekçesinde belirttiği çalışma sürelerinden farklı saat aralıklarında çalıştığını açıklamış olup, mevcut tanık beyanları da davacının iddiasını kanıtlamış değildir. Bu durumda ispat edilemeyen fazla çalışma alacağının reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 20/06/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.