22. Hukuk Dairesi 2017/13560 E. , 2018/15293 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/13560 E. , 2018/15293 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı ve bir kısım işçilik alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalıların cevabının özeti:
Davalılar, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, taraflar vekilleri temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Kesinleşen işe iade davası sonunda, işçinin başvurusu ile buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile feshe bağlı ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
Dosya içeriğine göre, 31.12.2009 tarihinde iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasında verilen kabul kararı tarafların temyizi üzerine Dairemizin 25.12.2012 tarih, 2012/27963 esas-2012/29498 Karar sayılı ilamı ile onanmıştır. Onama kararı davacı vekiline 22.02.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Davacı, noter aracılığı ile gönderdiği 04.03.2013 tarihli ihtarname ile işe başlatılma talebinde bulunmuştur. Davalı ... İnşaat Temizlik Otomotiv Turizm San Tic. Ltd. Şti. 13.03.2013 tarihli ihtarnamesi ile Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile aralarındaki ihale süresinin son bulduğu, işe iade talep edilen işin bir başka yüklenici tarafından yürütüldüğü, eski işinde yeniden işe başlatılmasının fiilen mümkün olmadığı, ... sınırlarında yürüttükleri başka bir iş bulunmadığı belirtilerek ... merkezde aynı statü ve özlük hakları ile işe başlaması istenmiştir. Davacı, davet edilen ...'daki işyerinde işe başlamamıştır.
Mahkemece, davacı işçinin işe başlama talebinde samimi olmadığı kabul edilmiş, işverence yapılan ve geçersiz sayılan 31.12.2009 tarihli feshin, geçerli bir feshin sonuçlarını doğurduğu kabul edilerek işe başlatmama tazminatı talebi kabul edilmemiş, feshe bağlı hakların bu kabule göre hüküm altına alınmasına karar verilmiştir. Ancak bu konuda yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir.
Davalı şirketin, Sosyal Güvenlik Kurumu işyeri kayıtlarına göre, ...'da bağımsız olarak yada başka bir asıl işverenin alt işvereni sıfatı ile davacıyı aynı pozisyon ve şartlarda çalıştırabileceği işi bulunup bulunmadığı; alt işveren sıfatı ile faaliyet gösteriyorsa hizmet alım sözleşmesinde çalıştırılabileceği belirlenen ve ilgili işyerinde çalışan işçi sayısı; ... 'teki işin sona erip ermediği, ...'te faaliyet gösterdiği başka bir işyeri bulunup bulunmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları, hizmet alım sözleşmeleri, işyeri tescil belgeleri temin edilerek araştırılmalı ve sonucuna göre davalı şirketin işe davetinde ciddi ve samimi olup olmadığı belirlenmelidir. Davacının eski coğrafi işyerinde işe davet edilmemesinin zaruri olarak yapılıp yapılmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu araştırmalardan sonra davacının işe iade talebinde samimi olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sonucuna göre, feshe bağlı hakların miktarı ile işe başlatmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacı ve davalı arasındaki diğer uyuşmazlık davacı işçinin fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.
Fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.
Dosya içeriğine göre, fazla çalışma ücreti alacağı tanık anlatımlarına göre hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Ancak beyanı hükme esas alınan tanıkların davalı işverene karşı açtıkları aynı nitelikte davaları bulunduğu anlaşılmaktadır. Salt husumetli tanık beyanları ile sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır. Dosya içeriğine göre, davacının fazla çalışma yaptığını gösteren başka delil de sunulmamıştır. Bu durumda anılan alacağın ispat edilemediğinden reddine karar verilmesi gereklidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.