22. Hukuk Dairesi 2015/34994 E. , 2018/14591 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2015/34994 E. , 2018/14591 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 15.10.2010 tarihinde ... Aile Sağlık Merkezinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını,çalışmasının kesintisiz olduğunu, sigorta işlemlerinin 2011 yılı Nisan ayında yapıldığını, iş akdinin 15.03.2013 tarihinde feshedildiğini, yıllık izin kullandırılmadığını, ücretinin asgari ücret olmasına rağmen ilk yıl işe girdiğinde 250,00.TL, bir yıl sonra ise her ay 300,00.-TL ödeme yapıldığını, 15/10/2010-31/12/2010 tarihleri arası 700,00.-TL, 2011 yılı için 3.790,00.-TL, 2012 yılı 1.altı aylık dönem için 2.406,00 -TL, 2.altı aylık dönem için 2.634,00.-TL, 2013 yılı 3ay 15günlük 1.419,00.-TL olmak üzere toplam: 11.607,00.-TL maaş ödemesi yapılmadığını öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin ve 11.607,00.-TL ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacı ile kurum arasında yapılmış herhangi bir sözleşme bulunmadığını, bir ihale olmadığını, davanın sözleşmeyi imzalayan aile hekimine açılması gerektiğini, eksik bildirim yapılamasının ve eksik ücret ödenmesinin sözkonusu olmadığını, davacının parttıme çalıştığını, iş akdi haklı nedenle sonlandırıldığından kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ve Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri gereğince Aile Hekimlerinin sağlık hizmetlerinde yardımcı olmak üzere, ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik kalorifer sekreterya v.b.hizmetleri için ferden veya müştereken personel çalıştırabileceği, bu tür işçileri çalıştırıp çalıştırmamanın Aile Hekiminin insiyatifinde olduğu, çalıştırması halinde sözleşmeyi Aile Hekiminin yaptığı ve sözleşme şartlarını da Aile Hekiminin belirlediği, bu sözleşmede davalı ...'nın herhangi bir katılımı veya etkilemesinin bulunmadığı, ayrıca ...'nın emir verme, seçme, denetleme gibi görevinin de bulunmadığı, davacının başlangıçtan itibaren ... isimli Aile Hekimi yanında çalıştığı, bu nedenle davalı ...'na husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davacı vekili süresinde temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Davacı ... Aile Sağlık Merkezinde temizlik işçisi olarak çalışmış olup kimin işveren sıfatı taşıdığı ve bu kapsamda davacının işvereninin Bakanlık mı yoksa aile hekimi mi olduğu, davalı Bakanlığın pasif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
İş yargılamasında kimin işçi ve kimin işveren olduğu, İş Kanunu'nun kapsamında bulunduğu, maddi hukuk sorunu olup, husumet çerçevesinde 'sıfat'a ilişkin bu sorunun hakim tarafından kendiliğinden 're'sen' nazara alınması gerekir.
İş Kanunu’nun 2/1’ de maddesinde işveren tanımına yer verilmiştir.
Buna göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir. ” Görüldüğü gibi İş Kanunu, işverenin tanımını işçi kavramına bağlı olarak yapmıştır.
İşçi ise aynı Kanunda “ Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir” şeklinde tanımlanmıştır.
İşçi olmanın en belirgin özelliği işin ücret karşılığı yapılıyor olmasıdır. İşçinin iş görme borcu vardır. İşçi, serbest irade ile kabul edilmiş bir iş sözleşmesi ile çalışır. Bir diğer özelliği de bir işverene (hukuki ve kişisel) bağımlı olarak onun emrinde çalışıyor olmasıdır.
Bu nedenle işveren olmada;
* İş sözleşmesini kimin düzenlediği, kimin işe aldığı ve iş sözleşmesini sona erdirdiği,
* Ücretin kim tarafından ödendiği,
* İş görme ediminin kime karşı yerine getirildiği, kimin işinin yapıldığı,
*Çalışma koşullarını kimin belirlediği ve bu anlamda kime bağımlı olarak çalıştığı önemlidir. İşverenin kayden başka bir gerçek ya da tüzel kişi olarak görünmesi, ona işveren sıfatı vermez.
Aynı maddenin 4. fıkrasında ise işveren vekili tanımına yer verilmiş ve “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili dendiği, işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işverenin sorumlu olacağı” belirtilmiştir.
Diğer taraftan işçi açısından bir işyeri veya işletmenin bağımsız işveren sıfatından sözedilebilmesi için;
** Hukuki ve ekonomik açıdan bağımsız olması, bu konuda karar mekanizmasının kendinde bulunması,
** En önemlisi de bağımsız bir organizasyona sahip olması gerekir.
Bağımsız organizasyon yönünden işyeri kavramına da değinmek gerekir. İşyeri: “Mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile çalışanın birlikte örgütlendiği, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim yerleri ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçları da içeren organizasyonu ifade eder'.(4857 sayılı İş Kanunu Madde. 2/2.). Burada iş organizasyonu önemli bir unsurdur.
Davacının işverenin kim olduğunun açıklığa kavuşması için ise bu konudaki mevzuatın incelenmesi gerekir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu hükümleri incelendiğinde;
Birinci maddesinde amaç ve kapsam belirlendikten sonra 2. Maddede tanımlara yer verilmiş ve “aile hekimi; “kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir.
Kanunu’nun 4. maddesine göre “Hazine, belediye veya il özel idaresine ait taşınmazlardan aile sağlığı merkezi olarak kullanılması uygun görülenler, Maliye Bakanlığı, belediye veya il özel idarelerince bu amaçla kullanılmak üzere doğrudan aile hekimine kiraya verilebilir”.
5. maddeye göre “Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınır. Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz. … Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt ve belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir”.
6. maddeye göre ise “Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür”.
Kanunun 8. maddesinde de T.C. ... tarafından yönetmelik çıkarılacağı ve yönetmelikte “Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esasların” belirleneceği açıklanmıştır.

Kanunun uygulanması içinde ilk olarak Bakanlar Kurulu tarafından 24.12.2010 tarihli Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği yayımlanmıştır. Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlara, 5. maddesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarında aranacak şartlara, 6. maddesinde bunlarla yapılacak sözleşme örneklerine, 7. maddesinde kazanç getirici başka iş yapmayacaklarına, 9. maddede çalışma saatlerine (haftada 40 saat), 11. madde de denetimlerine, 13. Madde de sözleşmelerinin sonlandırılmasına, 16. madde de aile hekimine yapılacak ödemelere (aile sağlık merkezi giderlerinin de sayıldığı ve sekretarya hizmet giderinin de ödeneceği belirtilmiştir), 18. maddesinde Aile Sağlık Merkezi'nin yapısına, 19. madde de aile sağlık elemanlarına yapılacak ödemelere, 20. madde de geçici aile sağlığı elemanına yapılacak ödemelere, 22. madde de ödeme zamanına (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren onbeş gün içinde yapılır), geçici 4. maddesinde izinlerine yer verilmiştir. 18. maddenin 4. fıkrasında, '' Aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya vb. hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet satın alabilirler. '' düzenlemesi mevcuttur. Yine Yönetmeliğe göre, aile sağlığı merkezi gideri olarak yapılacak katkıların tespitinde kullanılmak üzere aile hekimi birimleri gruplandırılmış olup, A,B, C ve D grupların tamamında her aile hekiminin haftalık asgari 10 saat temizlik personeli çalıştırması gerektiği belirtilmiştir. Aile Hekimliği Ödeme Ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 16. maddesinde ise, aile hekimine yapılacak ödemeler düzenlenmiş olup 1-c bendine göre, ''Aile Sağlığı Merkezi Giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, hizmet verdiği merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım, danışmanlık, sekretarya ve tıbbi sarf malzemeleri gibi Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 23 üncü ve 24 üncü maddeleri ile belirlenen asgari fiziki ve teknik şartların devamına yönelik giderleri için her ay tavan ücretin %50’sinin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan illerin satın alma gücü paritesi puanı ile çarpımı sonucuna göre bulunacak tutarda ödeme yapılır. Aile hekimliği pozisyonunun, sözleşmeli aile hekimi bulunmaması nedeniyle boş olması durumunda, bu ödeme müdürlüğün döner sermayesine aktarılır ve birimin giderleri karar defterinin ibrazı üzerine müdürlüğün döner sermayesinden karşılanır. ''
Daha sonra bu kez T.C. ... tarafından 25.01.2013 tarihinde Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği yayımlanmıştır. Bu yönetmeliğin 4. Maddesinden aile hekiminin, 5. Maddesinde aile sağlığı elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları, 10. Maddesine çalışma esasları (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışırlar), 11. Maddesinde izinleri, 15 ve 16. Maddelerde sözleşmeleri düzenlenmiştir.
1982 Anayasası'nın 56. maddesinde 'Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması' başlığı altında: 'Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.' denilmektedir. Kişinin sağlık hakkı, sağlıklı olma hakkı ve sağlık hizmetlerinden yararlanma haklarını kapsar. Devlet vatandaşının sağlık hizmetlerinde yararlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Bu kapsamda da ... tarafından yürütülen Aile Hekimliği Uygulaması getirtilmiştir. Aile hekimi, bu kapsamda devletin görevi olan sağlık hizmetini sunmasında 'organ' olarak görev yapmaktadır. Bu anlamda yapılan işin kamu hizmeti, Hekiminde kamu görevlisi olduğu açıktır.
Yasal mevzuat hükümleri dikkate alındığında, aile hekimliği için önce sözleşme, sonra faaliyetin gösterileceği uygun bir yerin (işyeri) oluşturulması ve düzenlenmesi gerekecektir. İşyeri uygunluğunun sağlanması için temizlik personeli çalıştırılması da gerekmektedir. Çalıştırılacak personelin ücretinin ... tarafından aile hekimine yapılan ödemeler arasında olduğu anlaşılmaktadır.
Aile Hekimliğine dönüştürülen ya da yeni kurulan işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı kanun kapsamında bir işyeri olduğu açıktır. Ancak bu işyerinin sözleşme imzalanan aile hekimine mi, yoksa yasal koşullarını belirleyen Bakanlığa mı ait olacağı çözülmesi gereken bir sorundur.
Ticari ve mesleki faaliyette bulunmanın amacı bu yolla gelir elde etmektir. Bu bir serbest faaliyet olarak kabul edilir ve bağımsız işyeri ve işveren olmada bir kriter olarak kabul edilir. Bir gelir elde etme amacını taşımadan yapılan faaliyetin ticari veya mesleki olduğu söylenemez. Aile hekimleri, çalışılmaları sırasında sağlık hizmeti verdikleri kişilerden hiçbir şekilde ücret alamazlar. O nedenle aile hekimlerinin işveren, aile hekimliğinin Vergi Usul Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu yönünden ayrı bir işyeri olmadıkları açıktır.
İş hukuku ve 4857 sayılı İş Kanunu yönünden değerlendirmede ise; ilgili hükümler değerlendirildiğinde bu işyerinde çalışan yardımcı elemanların sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işveren olan ...'nın temsilcisi konumunda olduğu kabul edilmelidir.
Yukarıda yapılan açıklamalara göre, davacının işvereni davalı ...'dır. Bu nedenle Mahkemece işin esasına girilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın husumet yokluğundan reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 07/06/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.