22. Hukuk Dairesi 2015/27266 E. , 2018/6769 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2015/27266 E. , 2018/6769 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi,davacının sendika üyesi olduğunu,davacının boyacı olarak akühanede çalıştığını, davacının günde sekizbuçuk saat çalıştığını, davacının yapmış olduğu işin günde yedibuçuk saat ve daha az çalışması gereken işlerden olduğunu, davacının günde sekizbuçuk saat çalışarak fazla çalışma yaptığını,davacının yararlandığı toplu iş sözleşmesi gereğince fazla çalışma ücretlerinin %80 zamlı ödenmesi gerektiğini belirterek fazla mesai alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı işveren, davanın belirsiz alacak olarak açılamayacağını,boyaların içeriğinde kurşun ve arsenik olmaması nedeniyle boyahanelerde çalışan personelin bu yönetmelik gereği kapsamı dışında değerlendirildiğini,kabul anlamına gelmemek üzere fazladan çalışılan sürelerin %80 değil %25 zamlı olarak ödenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplama yapan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalıştırılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamına giren işlerde çalışmada kullanılan maddelerin özellikleri, çalışma şartları, uygulanan teknoloji ve alınan teknik ve idari toplu koruma önlemlerinin iş güvenliği ve sağlığı bakımından önemine göre çalışma saatleri yedibuçuk saat ile sınırlandırılmıştır. Yönetmeliği 7. maddesinde, yönetmelikte sayılan işlerde fazla çalışma yapılmayacağı da açıkça düzenlenmiştir. Bu kurallar çerçevesinde yönetmelikte sayılan işlerde çalışan işçiler için “günlük yedi buçuk saat üzeri” olan çalışmaların fazla mesai olarak nitelendirilmesi gerekir. Somut olayda da dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının anılan yönetmelik kapsamındaki işte çalıştığı anlaşıldığından günlük yedibuçuk saati aşan çalışma için fazla çalışma ücretine hak kazandığı anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti mümkündür. Dava konusu olayda uygulanan toplu iş sözleşmesine göre de bu oran %80 olarak belirlenmiştir.
Dairemizce işyerinde uzunca süreden beri uygulanan toplu iş sözleşmeleri incelenmiş ve son toplu iş sözleşmesi olan 24. Dönem Toplu İş Sözleşmesine (01.03.2013-28.02.2015 arası için) kadar olan tüm sözleşmelerinde aynı şekilde düzenlenen 60. maddesinin (e) bendinde işçilerin çalıştıkları normal mesai günleri için işbaşında kaldıkları saat başına, günlük mesai süresi sekizbuçuk saat ve üzerinde olan işçilere saat ücretlerinin %15’i, günlük normal çalışma süresi yedibuçuk saat ve altında olan işçilere ise saat ücretlerinin %10 oranında verimliliği teşvik primi ödeneceği ve maddenin son cümlesinde de “Fazla mesai çalışması yapılan süreler için bu primin ödenmez” denilerek bir sınırlama getirilmiştir. Aynı sınırlama 24. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde 52. madde olarak düzelenmiş ancak dağınık düzenlene tüm primler bu madde başlığı altında toplanmış ve maddenin ğ-(4) bendinde “Bu maddede sayılan primler fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma süreleri için ödenemez” denilerek tüm primler bu kapsama alınmıştır.
Açıklanan hukuki ve fiili olgulara göre; davacının yedi buçuk saat ve üzeri olan çalışması fazla sürelerle çalışma değil fazla çalışma ücreti olarak belirlenmelidir.
Bu olaylara ilişkin Dairemizin yerleşik uygulaması haline gelen diğer bir konu ise, davacının Mahkemece belirlenen fazla çalışma ücretinden, toplu iş sözleşmesi uyarınca bu çalışması sebebiyle ödenen verimliliği teşvik priminin mahsup edilmesi gerektiğidir. Açıklamak gerekirse toplu iş sözleşmesinde “Fazla mesai çalışması yapılan süreler için bu primin ödenmez” denildiği dikkate alındığında, belirlenen fazla çalışma ücretinden mahsup yapılırken ödenen verimliliği teşvik priminini bütünü değil sadece fazla çalışma süresine isabet eden saatler için ödenen verimliliği teşvik priminin mahsubu gerekir. Öte yandan 24. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde daha önce dağınık düzenlenen primlerin 52. madde başlığı altında toplanmış olduğu ve ğ-(4) bendine göre maddede sayılan primlerin de fazla çalışma süresi için varsa açıklandığı gibi mahsubu gerekecektir. Bu durumda 24. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin yürürlük tarihleri ve 52. maddeye göre önceden mahsuba konu olmayan bir kısım primlerin sonradan bu düzenleme kapsamına girdiği dikkate alındığında uyuşmazlık tarihlerine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekecektir.
Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre fazla çalışma olarak değerlendirilen yedi buçuk saat üzeri çalışmalar için toplu iş sözleşmesinde öngörülen oran dikkate alınarak fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği, ayrıca bu çalışmalar için ödenen verimliliği teşvik priminin belirlenerek fazla çalışma ücretinden mahsubu gerekirken eksik inceleme ve araştırmaya göre karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2018 günü oybirliğiyle karar verildi.