22. Hukuk Dairesi 2017/24864 E. , 2019/21533 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/24864 E. , 2019/21533 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı işyerinde 01.07.2008-03.012013 tarihleri arasında avukat olarak çalıştığını, iş akdinin haksı olarak feshedilmesi üzerine açtığı dava sonucu, ... 5.İş Mahkemesi’nin 2013/44 esas 2013/388 karar sayılı kararı ile işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 04.03.2014 tarihli kararı ile onanması sonrasında davacının yasal süresi içinde işe başlatılması için başvurmasına rağmen davalı işverenin davacının işe iade talebini reddettiğini, davacının hak ettiği yıllık izinleri kullanmadığını, iş akdine işverence haksız olarak son verilmesine rağmen fesih sonrası hak ettiği alacakların ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının 01.08.2008 tarihinde avukat olarak müvekkili bankada işe başladığını daha sonra terfi ederek raportör avukat olarak çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin pozisyonunun gerektirdiği bilinç ve sorumluluğa uygun davranmadığı gerekçesiyle 03.01.2013 tarihinde İş Kanunu'nun 25/II-e bendine göre sona erdirildiğini, açılan işe iade davası sonucunda davacıya tüm alacaklarının ödendiğini, davacının işe devam etmesi durumunda müşavir avukat olarak terfisinin belirsiz olduğunu bundan dolayı emsal ücretin baz alınamayacağını, beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanan delillere, tanık beyanına ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının kıdem tazminatı alacağı hesabına esas aylık ücreti miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır. İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.Somut olayda, davacının davalı bankaya karşı açmış olduğu işe iade davasında, 06.06.2013 tarihli karar ile davanın kabulüne, işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğinin tespitine karar verilmiş, verilen karar Yargıtay denetimininden geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Davacı 05.05.2014 tarihinde, davalı işverene ihtarname göndererek işe aide başvurusu talebinde bulunmuş, davalı banka ise 03.06.2014 tarihli cevabi ihtarnamesinde işe iade başvurusunun kabul edilmediğini, davacının davalı nezdinde işe başlatılmayacağını belirterek yasal haklarının kendisine ödendiğini bildirmiştir. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı, belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine göre hesaplanmalıdır. Mahkemece bu konuda davalı kurumdan emsal işçi olarak müşavir avukata ait aylık ücret ve sair ödemeleri gösteriri kayıtlar celbedilmiş ve bildirilen emsal ücrete göre uyuşmazlık konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır. Ne var ki dosya kapsamından, davacının, iş akdinin feshedidiği 19.12.2012 tarihinde müşavir avukat olmayıp, raportör avukat olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, davalı işverenin işe iade başvurusunu kabul etmediği hususunda gönderdiği ihtarname tarihi olan 03.06.2014 itibarıyla gerçekleşen ve geçersiz sayılan fesih tarihine kadar geçecek süreçte müşavir avukat ünvanına terfi edip edemeyeceği dosya kapsamına göre belirli değildir. Bu nedenle davalı bankadan, davacının görev ünvanı ve kıdemine göre, geçersiz sayılan fesih tarihi itibarıyla müşavir avukat olarak çalışıp çalışmayacağı sorulmalı, bu konudaki terfi sisteminin ne şekilde uygulandığı, kıdem süresine veya olası performans değerlendirmelerine göre mi terfi edildiği hususları açıklığa kavuşturulduktan sonra davacının görev ünvanı ve buna göre alabileceği ücreti belirlenmelidir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek geçersiz sayılan fesih tarihinde davacının müşavir avukat olarak çalışacağının kabulü ile bu görevdeki işçinin ücreti emsal alınarak hesaplama yapılması ve uyuşmazlık konusu alacakların bu ücret üzerinden hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davalı banka işe iade başurusu talebi üzerine göndermiş olduğu cevabi ihtarnamesinde ve yargılama aşamasındaki beyanlarında davacıya ödeme yaptığını belirtmiş olup, dosya içeriğinde yer alan banka ödeme dekontundan, davacının banka hesabına 06.06.2014 tarihinde 25.770,00 TL ödeme yapıldığı ve davacı tarafından ihtirazi kayıtla tahsil edildiği anlaşılmaktadır. Ancak mahkemece hükme esas alınan bilkirkişi raporunda bu ödeme belgesinin değerlendirilmediği görülmektedir. Bu nedenle davalı tarafından davacıya yapılan ödemeleri gösterir banka makbuzunun tüm deliller ile birlikte yeniden bir arada değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken bu belge hiçbir şekilde değerlendirmeye esas alınmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozma sebebidir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.