22. Hukuk Dairesi 2016/19699 E. , 2019/17313 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2016/19699 E. , 2019/17313 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
ASIL VE BİRLEŞEN ... İŞ MAH. .../... ESAS SAYILI DOSYASINDA:
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları, yoğurt-deterjan-koku yardım bedeli alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ..., davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde açıklanmıştır.
Alt işverenlerin aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmaz ve buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
Yapılan bu açıklamalara göre işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.
İşyeri devrine ilişkin bu genel açıklamalar çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut uyuşmazlıkta, taraf iddia ve savunmaları ile hizmet döküm cetveli ve işten ayrılış bildirgesi ve tüm dosya kapsamına göre, davacı işçi katı atık ihalesi kapsamında asıl işveren ... Belediyesi nezdinde alt işveren çalışanı iken, ... ilinde büyükşehir belediyesinin kurulması ve ... Belediyesi'nin teşkili üzerine davacı işçinin 31.08.2014 tarihi itibariyle işten ayrılışı yapılmış ve 01.09.2014 tarihi itibariyle yeni kurulan belediye nezdinde bir başka alt işveren yanında işe girişi gerçekleştirilerek çalışma kesintisiz olarak devam etmiştir.
6360 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre ... ilinde Büyükşehir Belediyesi kurulmuş, ayrıca aynı Kanun'un 2. maddesinin 14. ve 15. fıkralarına göre merkezde ... ilçesi ve aynı adla belediyesi ile Şehzadeler ilçesi ve aynı adla belediyesi kurulmuştur.
Diğer taraftan, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun 'Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları' başlıklı 7. maddesine göre 'Büyükşehir katı atık yönetim plânını yapmak, yaptırmak; katı atıkların kaynakta toplanması ve aktarma istasyonuna kadar taşınması hariç katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetleri yerine getirmek, bu amaçla tesisler kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek' görevi büyükşehir belediyesine ait iken, 'Büyükşehir katı atık yönetim plânına uygun olarak, katı atıkları toplamak ve aktarma istasyonuna taşımak' görevi ilçe belediyelerine aittir.
Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, ... Belediyesi nezdinde alt işveren yanında çalışmakta iken 6360 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi ile birlikte fesih bildirimi olmaksızın yeni kurulan belediyede alt işveren yanında çalışmaya devam eden davacı işçi yönünden iş sözleşmesinin feshedilmediği ve alt işverenler arası işyeri devrinin bulunduğunun kabulü gereklidir.
Bu itibarla, davacının feshe bağlı talepleri olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda; hükme esas bilirkişi raporunda, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ücret bordroları ile hizmet alım sözleşmeleri ve şartnameleri kapsamına göre hesaplandığı belirtilmektedir. Hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamelerine göre söz konusu alacakların hesaplanması hatalı olup davacı adına olan banka kayıtları getirtilerek usuli müktesep hakka riayet edilmek suretiyle tanık beyanları ve bordrolar dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalı ve sonucuna göre söz konusu alacaklara ilişkin bir karar verilmelidir.
Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı şekilde verilen karar hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.