22. Hukuk Dairesi 2019/5660 E. , 2019/16754 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2019/5660 E. , 2019/16754 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar aralarındaki dava hakkında İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 07.03.2019 tarih 2018/16174 esas 2019/5502 karar sayılı ilamıyla kararın bozularak ortadan kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacı tarafından kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması istenmiştir.
Dairemizce, yeniden yapılan incelemede; hüküm kısmında mali yükümlülüklerden davalıların müştereken sorumluluğuna karar verildiğinin belirtilmesi gerekirken maddi hataya dayalı olarak hükmün davalı ibaresine yer verilerek kurulduğu anlaşılmakla Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının maddi hataya dayandığı sonucuna varıldığından ortadan kaldırılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından dosya yeniden ele alınıp incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin ....’nin ASKİ projesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışırken, asgari ücret zamları ile ilgili yeniden fiyat değerlendirilmesi yapılmak üzere ihalenin feshedilmesi sonrasında, iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi olmaksızın, hiçbir sebep ve gerekçe de bildirilmeksizin “bir daha gelmeyin” denilmek suretiyle toplu çıkış yaptırılarak feshedildiğini, davacıya fesih nedeni açık ve kesin olarak bildirilmediği gibi savunmasının da alınmadığını, çalıştığı süre içerisinde iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebeple feshine neden olabilecek herhangi bir davranışı olmadığını, işveren usulüne uygun olmayan fesih bildirimi ile “feshin son çare olması” ilkesini ihlal ettiğini, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, yapılan fesih işleminin geçersizliğinin tespitine, aynı işe, aynı görev tanımı ve unvanı ile özlük haklarında herhangi bir değişiklik olmaksızın iadesine, fesihten itibaren boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık brüt ücretinin ve sosyal haklarının davalı işverenden tahsiline, işe iade kararına uyulmadığı takdirde iade kararına aykırılıktan dolayı 12 aylık brüt ücret tutarında işe başlatmama tazminatına karar verilmesi talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ASKİ vekili; davacının davalı İdarenin çalışanı olmadığını, ....’nin personeli olduğunu, davacının güvenlik görevlisi olarak ihale kapsamında çalıştığını, idarenin davada hasım gösterilmesinin doğru olmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin sona ermesinde İdarenin hiçbir rolü bulunmadığını, diğer davalı şirket ile ASKİ Genel Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere özel güvenlik görevlisi hizmeti alımına ait sözleşmenin imzalandığını, hizmet alım sözleşmesi yönünden işletmesel bir karar alınarak ihale konusu işin idare personeli eli ile yürütülmesi yoluna gidildiğini, 31.12.2015 tarih ve 29579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan karar ile, 01.01.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere asgari ücrette artış yapıldığını, bu artış sonucu 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre, bu tür hizmet alımı ihalelerinde ödenecek fiyatların yeniden belirlenmesi zorunluluğu ortaya çıktığını, idarenin mevcut güvenlik personeli ile güvenlik işinin devam etmesi hususunda işletmesel bir karar alınmasına yol açtığını, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin sonuna eklenen 12.07.2007 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kanun'un 18. maddesine göre, davacının idareden işe iadesini talep edemeyeceğini, ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; diğer davalı ASKİ Genel Müdürlüğü ile yapılan ihale sözleşmelerinin, Genel Müdürlüğün talebi ve kurmuş olduğu baskı sonucu karşılıklı olarak feshedildiğini, bu nedenle firmanın davacıya verebilecek işi bulunmadığını, ihale yolu ile kendisine yeni bir iş verilmediğini, firmanın diğer davalı ASKİ Genel Müdürlüğünün iş sahibi olduğu işlerde, 1700 civarında işçi çalıştırmakta iken bu işlerin tamamının feshedildiğini, firma aleyhine 1500 civarında işe iade davası açıldığını, firmanın davacıyı yeniden işe almasında fiili imkansızlık bulunduğunu, işçinin sözleşmesinin yapılacak işleri kalmadığından “18 kodu” ile feshedildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, ASKİ genel müdürlüğü ve birimlerinde çalıştırılmak üzere, 1192 özel güvenlik görevlisi hizmet alımı sözleşmesinin feshedilmesi nedeni ile davacının iş sözleşmesine son verildiği, iş sözleşmesinin kanunun öngördüğü şartı taşımayan bildirim ile feshedildiği, feshin İş Kanunu'nun 19. maddesinde belirtilen şartları taşımadığı, haklı nedenle yapıldığının davalı tarafça ispat edilemediği, davalılar arasında İş Kanunu 2/6 maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı ....'de işe iadesine, davalıların feshin geçersizliğine bağlı tazminat ve alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, kararın davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 19.10.2017 tarihli ilamıyla fesih bildiriminin davacıya tebliğ edilip edilmediğinin araştırılması tebliğ edildiğinin ispat edilmesi halinde feshin son çare ilkesi kapsamında araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi yönünden karar bozulmuş bozma ilamına uyan Mahkemece tutanak tanıkları dinlenmiş, fesih bildiriminin davacıya bildirildiği ve feshin son çare ilkesi gözetilerek fesih yapıldığı kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinin birinci fıkrasına göre işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse Aynı Kanunu'nun 21.maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir.
İş Kanunu'nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığını taşıyan 25. maddesinin son fıkrasına göre işverenin haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshettiği durumda fesih bildiriminin yazılı yapılması koşulu aranmaz.
Somut olayda, davalı tarafça, davacıya iş sözleşmesinin feshinin yazılı fesih bildirimi ile tebliğ edildiği ancak davacı tarafından fesih bildirimini tebliğ almaktan imtina edildiği savunulmuş buna dair de dosya içerisine tanık imzaları içeren tutanak sunulmuş ancak Mahkemece bu husus değerlendirilmeksizin karar verilmiştir. Dairemizin 19.10.2017 tarihli bozma ilamı ile bu hususa ilişkin tutanak tanıkları dinlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi yönünden karar bozulmuştur. Bozma ilamına uyan Mahkemece tanıklar dinlendikten sonra iade gelen tebligat yönünden bekleme süresinin bitiminde posta evrakının teslim edilmiş sayılacağı kabul edilmiş ise de tanık beyanlarında anlatılan tebliğ usulü dikkate alındığında açık kesin fesih sebebini içeren fesih bildirimin davacıya usulüne uygun tebliğ edildiği ispat edilmiş değildir. Öte yandan iade dönen tebligatın davacıya tebliğ edildiğinin kabulü de mümkün değildir. 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.
Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkemenin esas ve karar numarası yukarıda yazılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ... iş yerindeki İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalıların müştereken ve müteselsilen ödemesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının dört aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödemesi gerektiğinin BELİRLENMESİNE,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 44,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına, davacı tarafından peşin yatırılan 29,20 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 22. Maddesi dikkate alınarak seri dava anlamında aynı gün duruşması yapılan dosyalar için ücretin %60'ı olan 1.635,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 241,90 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davalılarının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.09.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.