22. Hukuk Dairesi 2017/22624 E. , 2019/11259 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/22624 E. , 2019/11259 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirketin ...Şubesinde Şube Müdürü ( ve sorumlu yönetici) olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, İzmir 10. İş Mahkemesinin 27.02.2014 tarihli kararı ile davacının işe iadesine karar verilmesi ve anılan kararın kesinleşmesi üzerine noter aracılığı ile 24.06.2014 tarihinde işverene başvurarak işe başlatılmasını, ayrıca boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ile işe başlatılmaması halinde kararda belirtilen işe başlatmama tazminatının ödenmesini de talep ettiğini, ancak bir aylık yasal süre içinde işe başlatılmaması nedeniyle feshin 26.07.2014 tarihinde kesinleştiğini, geçersiz fesih tarihindeki ücretinin aylık brüt 4.631,00 TL olduğunu, haricen edinilen bilgiye göre feshin kesinleştiği tarihte davacıya ödenmesi gereken emsal işçi ücretinin aylık brüt 5.500,00 TL olduğunu ileri sürerek işe başlatmama tazminatı, 4 aylık ücret ve diğer haklar, kıdem ve ihbar tazminatı farkı, yıllık izin ücreti, 4 aylık asgari geçim indirimi alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 2013/Ocak ve Şubat aylarındaki net ücretinin 2.879,13 TL/brüt 4.027,25 TL olduğunu, şirketin davacı ile aynı pozisyonda (satış müdürü) olarak çalışan Bornova, Balıkesir, Muğla ve......şube müdürlerinin mahkeme kararının kesinleştiği 2014/Haziran ayına ait ücret bordrolarının delil listesi ekinde sunulduğunu ve akdin feshi tarihindeki net ve brüt ücretleri ile birlikte değerlendirildiğinde işe iade davasındaki kararın kesinleştiği tarihteki ücretinin iddia edildiği gibi brüt 5.500,00 TL olmadığının anlaşılacağını, ayrıca davacıya işten ayrıldığında kendisine kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Taraflar arasında gerek davacının boşta geçen süre ücretine esas ücretinin belirlenmesi gerekse feshin kesinleştiği tarihteki ücretinin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık vardır
Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi 24/05/2013 tarihinde feshedilmiş olup, kesinleşen işe iade kararı gereğince ödenmesi gereken boşta geçen süre ücretine esas ücretler Haziran Temmuz Ağustos ve Eylül aylarına ait ücretlerdir.
Öncelikle, taraflar arasında davacının (işe iade kararına konu) fesih tarihindeki ücreti konusunda da uyuşmazlık bulunmakta olup, davacı bu tarihteki ücretinin brüt 4.631 TL olduğunu ileri sürmüş, davalı ise ücretin brüt 4.027,25 TL olduğunu savunmuştur.
Mahkemece davacının imzasını taşıyan Ocak Şubat ve Mart 2013 bordrolarındaki aylık brüt ücretinin 4.027,25 TL olduğu (Mart ayında fazla mesailer dahil tutarın 4564,22 TL olduğu, ancak fazla mesainin tazminatların hesabına esas ücretin veya boşta geçen süre ücretinin belirlenmesinde dikkate alınamayacağı) gerekçesiyle fesih tarihi olan Mayıs 2013 tarihindeki ücret miktarı da 4.027,25 TL olarak tespit edilmiştir. Ne var ki, işveren tarafından sunulan (imzasız ve) 22 çalışma gün sayısı üzerinden düzenlenen Mayıs 2013 bordrosunda yazılı brüt ücret 3.139,98 TL tir. Buna göre davacının son aya ait bordro çerçevesinde günlük ücretinin brüt 142,72 TL, 30 günlük ücret tutarının ise 4.281,79 TL olduğu kabul edilmelidir. Davacının taleplerinin bu ücret miktarı üzerinden değerlendirilerek hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.
Feshin kesinleştiği tarihteki ücretin belirlenmesi yönünden ise, davacı dava dilekçesinde emsal işçi ücretinin brüt 5.500 TL olduğunu öğrendiklerini bildirmiş ancak emsal işçi ismi bildirmemiştir. Mahkemece davalı işverene müzekkere yazılarak, gerek ilk fesih dönemi olan Haziran -Eylül 2013 döneminde gerekse işe iade başvurusu üzerine işe alınmamak suretiyle feshin kesinleştiği (26.07.2014) tarihe göre Haziran ve Temmuz 2014 dönemindeki emsal şube müdürü kişilerin ücret bordrolarının gönderilmesi istenilmiştir.
Dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda, feshin kesinleştiği tarihte işyerinde çalışan emsal şube müdürlerinin ( İbrahim Gündoğdu ve Sami Serdar Acar) bordrolarındaki aylık brüt ücretlerin ortalaması alındığında davacının çıplak ücretinin (5.040,08 TL + 5.074,64 TL = 10.114,72 TL/2=) 5.057,36 TL olacağı sonucuna varılmış ise de mahkemece bu hesap şekli hatalı bulunmuş, emsal alınan işçilerin fesih tarihi olan Mayıs 2013 dönemindeki ücretlerine göre, Haziran 2014 dönemindeki ücretlerine %8 zam yapıldığı buna göre bunların ücretinin başlangıçta da davacının ücretinden fazla olduğunun anlaşılması sebebiyle ücret yönünden emsal alınamayacakları, sadece ( ücretteki ) artış oranı yönünden emsal olabilecekleri böylece davacı yönünden de %8 lik ücret artış oranı uygulanabileceği sonucuna varılmıştır. Böylece mahkemece davacının feshin kesinleştiği Temmuz 2014 dönemindeki aylık ücreti %8 artış ile (4.027,25 TL/100X8=322,18 TL arttırılarak) 4.349,43 TL olarak belirlenmiştir.
Ne var ki, davacı vekili 01.12.2015 tarihli celsede, dava dilekçesinde bildirilen ücret artışına göre hesaplama yapılmasını, aksi takdirde asgari ücret artış oranı uygulanarak ücretin belirlenmesini talep etmiştir. Davacı vekili 29.01.2016 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de benzer şekilde, davalı şirketin, mahkemece istenen emsal bordroları ibraz etmekten ısrarla kaçındığını, bu nedenle dava dilekçesinde bildirdikleri 5.500 TL ücretin emsal ücret olarak kabul edilmesini, aksi halde emsal ücretin tespit edilemediğinin kabulü ile, asgari ücretteki artış oranı dikkate alınarak feshin kesinleşme tarihindeki ücretin olarak 5.337,69 TL olarak esas alınmasını talep etmiştir. Bu halde mahkemece davacının yargılama aşamasındaki beyanı dikkate alınarak ve usuli kazanılmış haklar da gözetilerek feshin kesinleşme tarihindeki ücretin asgari ücretteki artış oranı doğrultusunda belirlenmesi gerekirken, emsal işçi olarak kabul edilen işçilerin ücretlerinde meydana gelen %8’ lik artış oranına göre belirlenmesi yerinde değildir. Temyiz edilen kararın, bu sebeple bozulması gerekmiştir.
2-Mahkemece davacının yıllık izin ücretinin ödendiği gerekçesiyle, talebin reddine karar verilmiş ise de, hüküm fıkrasında yıllık izin alacağı talebi konusunda olumlu veya olumsuz herhangi bir hüküm kurulmaması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297 maddesine aykırıdır.
Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.