22. Hukuk Dairesi 2017/22166 E. , 2019/10708 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/22166 E. , 2019/10708 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, TOKİ Başkanlığına ait ... Devlet Hastanesi işinin yüklenicisi/taşeronu olan... İnşaat Dek. Ltd. Şti. bünyesinde 2013-2015 döneminde bekçi olarak çalıştığını, iş akdinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik ücret alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalıların Cevaplarının Özeti:
Davalı ... İnşaat Dek. Ltd. Şti vekili davacının iddialarının yerinde olmadığını, alacak talep edemeyeceğini beyanla, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, davalı idarenin asıl işveren sıfatı bulunmadığından davanın davalı idare yönünden husumet yokluğundan reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davalı ...'nin dava konusu alacaklardan sorumluluğu olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 36. maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.
İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, kanundan doğan bir sorumluluktur. Çünkü; Toplu Konut İdaresi ihale suretiyle işverdiği diğer davalının işçilerine ücretlerini ödeyip ödemdiğini, yapılan ödemeleri gösteren ücret bordroları örneklerini muhafaza etmek zorundadır.
Somut uyuşmazlıkta, davalılardan TOKİ'nin ihale makamı olarak ihale ettiği hastane inşaatının davalılardan... İnşaat Dek. Ltd. Şti'ye verildiği, sözleşme ve kayıtlar incelendiğinde inşaat işinin bütün olarak anahtar teslimi şeklinde ihale edildiği, işin anahtar teslimi götürü bedel usulü ile ihalesi halinde taşeron ile ihale makamı arasında asıl-alt işveren ilişkisi ve buna dayalı sorumluluk oluşmayacağı, dolayısıyla davalılardan TOKİ açısından diğer davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak davalı ... 4857 sayılı Kanun’un 36. maddesi uyarınca, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Bu sebeple, davalı ...'nin ihale makamı olarak 4857 sayılı Kanun’un 36. maddesi gereğince davacının ücret alacağından sorumlu tutulmasını gerektirecek koşulların oluşup oluşmadığı belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile tüm alacaklardan her dönem için sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai süresinin hesaplanması noktasındadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Aynı ilkeler hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı bakımından da geçerlidir.
Somut olayda, davacı, davalı işyerinde bekçi olarak cumartesi-pazar günleri ile ulusal bayram ve genel tatil günleri dahil olmak üzere 07.00-19.00, 19.00-07.00 vardiyalarında çalıştığını, hak kazandığı fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmediğini beyan ederek fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı talep etmiştir. Mahkemece, davacı tanıklarının davalı ile husumetli oldukları, davacının çalıştığı ... Devlet Hastanesini yapan şirketin hastaneyi yapım işini uzun süredir yarım bıraktığı, 2012 yılında yapımına başlanan hastanenin zaman zaman yapımının durduğu, bu durumun ilçede yaşayan birçok kişi tarafından bilinip duyulduğu gibi, ulusal ve yerel basında da haber konusu olduğu, dolayısıyla davacının tanık beyanlarında belirtildiği şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçeleriyle ilgili alacaklarının reddine karar verilmiştir. Ancak davacı tanıklarından davacı ile aynı işi yapan ... ve ... hakkında verilen yerel mahkeme kararları Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin incelemesinden geçerek Dairenin 2015/43428 Esas-2015/26201 Karar ve 2015/42426 Esas-2015/26199 Karar esas sayılı ilamları ile davacılar lehine olacak şekilde bozulmuş olup; bozma sonrası verilen kararlar Dairemiz incelemesinden geçerek onanmıştır. Bahse konu davacı tanıklarının kesinleşen dava dosyaları getirtilip, söz konusu dosyalarda kabul edilen çalışma sistemine göre, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil ücreti alacaklarının hesaplanması gerekirken yazılı şekilde alacakların reddi yönünde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.