22. Hukuk Dairesi 2017/24134 E. , 2019/5077 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/24134 E. , 2019/5077 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 01.06.2001 tarihinden 01.07.2013 tarihine kadar TSK Eğitim Vakfı ... Şubesinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, yurdun kapanması üzerine iş akdine 30.06.2013 tarihi itibariyle son verildiğini, müvekkilinin son taşeron şirket olan ... firmasında çalışır görünse de çalışma süresi boyunca emir ve talimatları Vakıf yönetiminden aldığını;yurdun kapanmasından sonra davalı şirket ofiste çalışması için bir yazıyla kendisini davet etse de, ofiste bir faaliyet olmadığından bu davetin samimiyetten uzak olduğunu, benzer örneklerde çalıştırılan kişilerin uzak yerlerde günübirlik işlerde yoğun şekilde çalıştırıldığını ve bunun iş koşullarında esaslı değişilik niteliğinde olduğunu, davalı şirketin maaşlarını da düzenli ödemediğini, bu sebeplerle yapılacak işi tanımlamaktan dahi kaçınarak yapılan davete icabet edilemeyeceğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ilebayram ve resmi tatil çalışma ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının diğer davalı ... Ltd. Şti. firmasının çalışanı olduğunu, bu nedenle talep edilen alacaklardan sorumluluklarının bulunmadığını, ekonomik nedenlerden dolayı 2012 yılında 4 yurdu kapatmak durumunda kalan müvekkili vakfın öğrenci kapasitesinin istenen seviyeye ulaşamaması ve vakfı zarara uğratan 2 yurdun da faaliyetine zorunluluk nedeniyle son verme kararı aldığını ve bu doğrultuda ... yurdunun eğitim döneminin sonu olan 30 Haziran 2013 tarihi itibariyle kapatılmasına karar verildiğini, vakıf çalışanları ile hizmet alınan firmalara gerekli bildirimlerin yapıldığını, davacının muvazaa iddialarının yersiz olduğunu, temizlik işlerinin ihale yoluyla temizlik şirketlerine yaptırdığını, ihaleyi alan şirketlerin çalışanlarına hiçbir zaman karışmadığını, diğer davalı şirket tarafından iş akdi feshedilen davacıya karşı müvekkili vakfın hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, yapılan iş gereği davacının okulların açık olduğu kış döneminde çalıştığı, kapalı olduğu yaz döneminde ise çalışmadığı, bu niteliği gereği çalışmasının mevsimlik olduğunu, yıllık izin hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını, beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı ... Tem. Hizm. ve ... Hiz. Elk. Ar. Kir. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile diğer davalı arasında bina, tesis ve müştemilatın iç ve dış her türlü temizliğinin yapılması konusunda sözleşme akdedildiğini, davacının da müvekkili şirket nezdinde aralıklı olarak çalıştığını, davalı vakıf tarafından ekonomik sebeplerle bir kısım yurtları kapatma kararı alındığını ve 30.06.2013 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedileceğini bildirildiğini, bunun üzerine davacının aynı ücret ve özlük hakları korunmak şartıyla şirket merkez kadrosunda çalışmak üzere davet edildiğini, ancak davacının yeni görevlendirildiği işyerine gelmeyeceğini ve işe başlamayacağını bildirdiğini ve 01.07.2013 tarihinde başlaması gereken işine gelmediğini ve bu nedenle iş akdine haklı olarak son verildiğini, müvekkili şirket çalışanları yasal süre olan haftalık 45 saatin üzerinde çalışmadıklarından fazla çalışma alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu, davacının işçilik alacaklarından davalıların müteselsilen sorumlu oldukları, iş sözleşmesinin asıl işveren Vakıf tarafından ekonomik nedenlerle işyerinin kapatılması üzerine feshedildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına, toplanan deliller, tanık anlatımları ve bilirkişi raporu doğrultusunda talep edilen işçilik alacaklarının da hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.
Temyiz :
Kararı davalılar vekilleri ayrı ayrı temyiz etmişlerdir.
Gerekçe :
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı şirketin alt işvereni olduğu iş yerinin kapanması üzerine, davacıya merkez ofiste iş teklifinde bulunmasının samimi olup olmadığı ve işin mevsimlik iş olup olmadığı ile davacının davalı işyeri öğrenci yurdunda çalışmadığı yaz aylarının kıdem tazminatı fazla çalışma alacağı, yıllık izin ücreti alacağı ile genel tatil ücret alacağı hesabında hizmet süresinde dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Somut olayda, davalı vakfın, davacının çalıştığı öğrenci yurdunu kapatma kararı alması üzerine, davalı şirketçe, davacıya Alsancak/... adresindeki merkez ofiste çalışma teklif edilmiştir. Mahkemece, gerekçesiz olarak bu teklifin samimi olmadığı kanaatiyle feshin haksız olduğuna, kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne karar verilmiş olup eksik inceleme neticesinde yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Yapılacak iş, mahkemece, davalı şirketin merkez ofisinde refakete insan kaynakları uzmanı bilirkişi alınarak keşif yapılması, merkez ofisin fesih tarihi itibariyle faaliyette olup olmadığı, ayrıca aynı davalı şirketin yeni ihaleler alıp almadığı hususları araştırılarak davacının çalıştırılacağı işyeri olup olmadığının tespiti ile çıkacak sonuca göre bir karar verilmesidir.
3-Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.
Uygulamada tam yıl çalışılması gereken ve devamlılığı olan bir işte, işçilerin işlerine 1-2 ay ara vererek mevsimlik olarak çalıştıkları birçok olayda gözlemlenmektedir. Tam bir yıldan daha az sürmüş olan bu tür çalışmalarda, mevsimlik iş kriterlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan, sırf bir yıldan az çalışma olduğu gerekçesiyle çalışmanın mevsimlik olduğunu kabul etmek doğru değildir. Bir işyerinde iş kolundaki faaliyeti yılın her dönemi yapılıyor, ancak bazı işçiler yılın belirli bir zamanında çalıştırılmakta ise, bu işçilerin aralıklı çalıştıkları kabul edilmelidir. Zira bu durumda yapılan işin mevsimlik iş olarak kabulü mümkün değildir. Ancak, işin niteliği ister mevsimlik iş ister aralıklı çalışma olsun işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır.
Somut olayda, davalı işyeri davalı vakfa bağlı öğrenci yurdu olup yaz aylarında 2 ay süreyle kapalı olduğu taraflar arasında ihtilafsızdır. İhtilaf, çalışma dönemindeki her yıl çalışılmayan 2 aylık sürenin kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının hesabında, hizmet süresi hesabında dikkate alıp alınmayacağı noktasındadır. Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere, işin niteliği mevsimlik iş olmayıp aralıklı çalışmadır. Bilirkişi tarafından, aralıklı çalışma olduğu tespit edilmesine rağmen kıdem tazminatı hesabında askı süreleri dışlanmamıştır. Aynı şekilde fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin alacakları yönünden de yurdun kapalı olduğu ve davacının çalışmadığı iki aylık dönem dışlanarak alacakların hüküm altına alınması gerekmektedir. Bu nedenlerle, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izin alacakları hesabında yaz aylarında çalışılmayan 2 aylık sürenin hizmet süresine dahil edilerek dava konusu alacakların hesabı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 05.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.