22. Hukuk Dairesi 2016/6412 E. , 2019/4545 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2016/6412 E. , 2019/4545 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, iş akdinin emeklilik nedeniyle son bulduğunu öne sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda ve yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.
Aynı ispat kuralları, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı bakımından da geçerlidir.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacı tanık anlatımlarından hareketle davacının haftanın dört günü 18.00-08.00 saatleri arası, iki günü bir saat daha fazla çalışarak haftada 80 saat çalıştığı, günde bir saat ara dinlenme yaptığı ve bu çalışma şekline göre haftada 35 saat fazla çalışma yaptığı ve tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilmiştir.
Öncelikle, davacı tanıkları husumetli olup yan deliller ile desteklenmedikçe tek başına husumetli tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi mümkün değildir. Davalı tanıklarının da davacının haftanın altı günü 18.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş olması, Dairemizin 2015/19046 ve 2014/7232 esaslarında incelenen davacı tanıklarının dava dosyalarında da işyerinde 18.00-08.00 saatleri arası haftanın altı günü ve tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının kabul edilmesi ve davacının tek gece amiri olarak iki hastaneden birlikte sorumlu olması dikkate alındığında; davacının haftanın altı günü 18.00-08.00 saatleri arasında ve tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı kanısına varılmaktadır.
Ne var ki; davacının haftanın iki günü 1'er saat daha şoförlük yapması nedeniyle çalıştığına dair dosya içerisinde husumetli tanık anlatımları dışında bir delile rastlanılmamıştır. Davalı tanıklarının bu hususta beyanlarına başvurulmadığı görülmektedir. Açıklanan nedenler ile, Mahkemece, davalı tanıkları yeniden dinlenerek davacının haftanın iki günü 18.00-08.00 saatleri arasındaki mesaisine ek olarak 1'er saat daha fazla çalışıp çalışmadığı konusunda beyanları alınmalı, sonucuna göre fazla çalışma süresi belirlenmelidir.
Öte yandan, fazla çalışma hesaplanırken düşülen ara dinlenme süresinin de hatalı belirlendiği görülmektedir.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta ise, davacının haftanın dört günü günde ondört saat iki günü günde onbeş saat çalıştığı kabul edilmiş; bu sürelerden az yukarıda açıklandığı üzere günlük bir buçuk saat ara dinlenmesi düşülmesi yerine bir saat ara dinlenme süresi düşülmüştür. Şu halde fazla çalışma hesaplanırken ilke kararında açıklanan ara dinlenme sürelerinin dikkate alınmaması da doğru bulunmamıştır.
Son olarak, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda banka kayıtları ile imzasız ücret bordrolarında yazılı miktarların örtüşmediği gerekçe gösterilerek, imzasız ücret bordrolarındaki fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarına değer verilmediği belirtilmiştir. Ancak, bilirkişi raporunda imzasız ücret bordrolarında tahakkuk olan aylarda bankaya yatırılan miktarlar tek tek ve tablo halinde gösterilmek suretiyle sonuca gidilmediğinden bir başka deyişle bilirkişi raporunda varılan sonuç dentime elverişli olmadığından, tahakkuk bulunan imzasız ücret bordrolarının karşılığının ödenip ödenmediği tespit edilememektedir Bu nedenle, bilirkişiden açıklanan konuda denetime elverişli rapor alınmalı, sonucuna göre tahakkukların mahsubu gerekip gerekmediği ve fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının miktarı konusunda bir karar verilmelidir.
Mahkemece yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiş olup, bozma nedenlerine göre davalının vekalet ücretine yönelik temyizinin bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28.02.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.