22. Hukuk Dairesi 2017/17728 E. , 2019/1131 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/17728 E. , 2019/1131 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... İnşaat A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının ... İli ... ilçesindeki ... ... Baraj Santralinde işe başladığı, bu barajın sahibinin .... olduğu, sözleşme ile bu barajın yapım işinin ... İnş. A.Ş. – ... İnş. San. Tic. A.Ş. Adi Ortaklığına verdiği, .... nin asıl işveren ... İnş. A.Ş.-... İnş. San. Tic. A.Ş. Adi Ortaklığının ise alt işveren olarak işçi haklarından sorumlu olduğu, iş akdine haklı bir neden olmadan son verildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... AŞ vekili; davalı ... Enerjinin taraf ehliyeti olmadığını, diğer davalılar ... İnş. Ve ... İnş. Adi ortaklığının .... nin baraj inşaat işlerini anahtar teslim olarak ihale ettiği yükleniciler olduğunu, alt işveren olmadıklarını, davalı ile diğer davalılar arasında Türkiye'de yer alan ... ... Projesi için imzalanan 16.08.2011 trh ... ... İşleri ve Santral Binası Yardımcı sistemleri dahil inşaat işleri sözleşmesinde; bunun bir taşeronlık sözleşmesi olmadığı, anahtar teslim ihale sözleşmesi olduğu; işbu sözleşmede “A.İş Sahibi ... İli, Türkiye'de bulunan ... ... Projesini geliştirmek finanse etmek, inşa etmek, maliki olmak ve işletmek istediği, ... Sahibi inşaat işleri olarak bilinen belirli işlerinin Yüklenici tarafından üstlenilmesinin istendiği, Yüklenicinin işbu sözleşmenin hüküm ve şartları çerçevesinde bu işleri üstlenmek ve tamamlamak ve kusur halinde bunları telafi etmek üzere verdiği teklifi kabul etmiştir.” Şeklinde ifade edildiğini, davanın husumet nedeni ile reddi gerektiğini; ... İnşaat AŞ vekili; davanın haksız olduğunu savunarak reddine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı ve davalı ... İnşaat A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
I-Gerek Mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesinde, gerekse 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 6. maddesinde; iş uyuşmazlıklarında yer itibari ile yetkili iş mahkemeleri belirlenmiştir. Buna göre, İş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince yerleşim yeri sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme geçersizdir.
İş mahkemelerinde yetki kuralı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yetki kurallarına uygun olup buna ek olarak işin yapıldığı yer, yani işyeri mahkemelerini de yetkili kılmaktadır.
İş mahkemesine açılan dava, dava tarihinde davalının ikametgahının bulunduğu veya işçinin işini yaptığı yerdeki iş mahkemesi veya iş davalarına bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmalıdır.
İş veya toplu iş sözleşmesinin tarafları, davalının yerleşim yeri ve işin yapıldığı yer dışındaki bir mahkemenin yetkili olduğuna dair düzenleme yapmaları, Mülga 5521 sayılı Kanunu'nun 5. maddesinin ve 7036 Sayılı Kanunu'nun 6. maddesinin son cümlesi gereğince söz konusu düzenlemeyi geçersiz kılar. Bu düzenleme emredici bir kuraldır.
İş mahkemesinin yetkisi kamu düzeni ile ilgili olduğundan davalı tarafça süresinde yapılmasa da hakim tarafından kendiliğinden bu husus gözönünde bulundurulmalıdır. Bir başka anlatımla hakim, davanın her aşamasında yetki itirazını dikkate alabileceği gibi, kendisi de re'sen yetkisizlik kararı verebilir.
Somut uyuşmazlıkta; Davacının çalıştığı ... İnşaatının ... ilçesinde bulunduğu, davalılardan ... 'nin adresi ... merkez olarak gösterilmişse de ticaret sicil kaydından anlaşılacağı üzere davalının ... şubesinin ... ilçesinde, şirket merkezinin ise İstanbul'da bulunduğunu, diğer davalılar ... İnşaat A.Ş ve ... İnşaat A.Ş'nin yönetim merkezinin ... olup bu davalıların ... İli'ndeki adreslerinin davacı tarafça dava dilekçesinde belirtildiği üzere ... ilçesinde olduğu, her üç davalının da ... İl merkezinde şube veya tems...liği bulunmadığı gibi işyeri de bulunmadığı anlaşıldığından Mahkemece iş mahkemesi sıfatıyla bakılmak üzere ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken davanın 5521 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki kesin hükme aykırılık teşkil edecek şekilde yetkisiz mahkemece açıldığı göz ardı edilerek işin esasına girilmesi hatalı olup bomzayı gerektirmiştir.
II-Kabule göre ise;
1-Taraflar arasında dava konusu alacaklardan davalı ... nin sorumlu olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır .
4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.
Somut olayda davacı, ... İli ... İlçesindeki ... ... Barajı santralinde çalışmış olduğunu ve bu barajın sahibinin ... olduğunu sözleşme ile baraj yapım işinin davalı ... – ... İnş....Tic.A.Ş Adi Ortaklığına verildiğini bu itibarla ... nin asıl işveren diğer davalı şirketlerin ise alt işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduklarını , ..., taraf ehliyetlerinin olmadığını, diğer davalıların ... nin baraj inşaat işlerinin anahtar teslim olarak ihale ettiği yükleniciler olduğunu alt işveren olmadıklarını, diğer davalılar ile aralarında asıl – alt işveren ilişkisinin bulunmadığını bildirmiştir. Mahkemece davanın en başından davalı ... ile diğer davalılar arasındaki ilişki kesin olarak belirlenmemiş ve davalı ... yönünden asıl işveren sıfatının bulunmadığı, ihale makamı olduğu gerekçesiyle davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir. Öncelikle, ... Enerji A.Ş ile diğer davalılar arasındaki ihale sözleşmeleri getirtilmeli ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle davalı ... ile diğer davalı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisinden bahsedilip bahsedilemeyeceği, veya davalı ... nin yalnızca ihale makamı sıfatı taşıyıp taşımadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsiz olup bozma nedenidir.
2-Taraflar arasında davacının ihbar tazminatı alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacının ihbar tazminatı ...aplamasına esas ücreti belirlenirken servis ücretine ilişkin bir delil bulunmadığından bahisle giydirilmiş ücretin ...abında sadece yemek ücreti esas alınmıştır. Oysa davacıya yol sosyal hakkının sağlandığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yapılacak iş davacıya sağlanan yol sosyal hakkının gerekirse ilgili Ticaret ve Sanayi Odasına sorulmak suretiyle parasal karşılığı tespit edilerek tazminata esas ücret eklenmek suretiyle ...aplama yapılmasıdır. Bu yönün gözetilmemesi de doğru bulunmamıştır.
3-Fazla çalışma ücretinin ...abı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda serviste geçen sürelerin fazla mesaiye dahil edilip edilmediği şeklinde 2 şıklı ...aplama yapılmıştır. Mahkemece, sabah işveren tarafından sosyal yardım olarak sağlanan ve 4857 sayılı Yasanın 66/b bendine göre çalışma süresinden sayılmasına yasal imkan bulunmayan serviste geçen süreleri de kapsayan fazla mesai ...abına yönelik şıkkın hükme esas alınması isabetsizdir. Ayrıca davacı dava dilekçesinde sabah saat 07.00 de işbaşı yaptığını bildirmiş olup dosya kapsamı ile de işyerinde çalışmanın sabah saat 7.00’de başladığı anlaşılmaktadır. Buna rağmen bilirkişi raporunda yolda geçen sürelerin çalışma süresine dahil edilmemesi şıkkına göre yapılan ...aplamanın dahi davacının talebini de aşar şekilde saat 06.00 da başladığının kabul edilmiş olması hatalıdır.
İşyerinde 2 haftada bir vardiya değişimi olduğu ve gece çalışması da yapıldığı anlaşılmakta ise de dava dilekçesinde sadece gündüz mesaisinden bahsedilmiş olduğundan talep aşımı olacak şekilde gece çalışması ...aplanmamış olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, davacının çalıştığı kabul edilen hafta tatili günlerinde ara dinlenme düşüldükten sonra 7.5 saati aşan kısmın da fazla çalışmaya eklenmesi gerekmektedir.
4- Davacının hafta tatili alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda; davacı hafta tatillerinde çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise davacının çalışmış olduğu hafta tatili günlerinin karşılığının izin olarak kullandırıldığını ya da ücretinin ödendiğini savunmuştur.
Dosyaya 'Pazar izinlerime mahsuben' açıklamalı izin talep formları sunulmuş olup bu formlardan davalı işyerinde hafta tatili izinlerinin toplu kullandırıldığı anlaşılmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu izin belgelerinin dikkate alındığı belirtilmiş ise de ne şekilde dikkate alındığı denetime elverişli şekilde gösterilmemiştir. Bunun yanında diğer hastalık, mazeret gibi diğer izin belgelerininde dikkate alınması gerekmektedir. Yapılacak iş tüm izin belgelerinin dökümü yapılarak davacının çalıştığı hafta tatilleri belirlenerek izin belgeleri ve tanık anlatımları da dikkate alınıp, bordrolarda hafta tatili mesai adı altında yapılan zamlı ödemeler varsa bu aylar da ...aplamada dışlanarak çıkacak sonuca göre karar vermektir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin hatalı şekilde ...aplanan hafta tatili ücretinin hüküm altına alınması doğru olmayıp bozma nedenidir.
Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ayda 2 hafta tatilinde çalışma yaptığı kabul edildiği halde ...aplama kısmında daha fazla hafta tatilinde çalışma yaptığı belirtilerek hafta tatili ücretinin belirlenmesi ve mahkemece bu rapora itibarla hafta tatili ücret talebinin hüküm altına alınması da isabetsizdir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 17.01.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.