22. Hukuk Dairesi 2017/25641 E. , 2019/21996 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/25641 E. , 2019/21996 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin emeklilik sebebi ile iş akdini sona erdirdiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının hiçbir sebep göstermeksizin iş sözleşmesini fesih ettiğini, bu sebeple kıdem tazminatına hak kazanmadığını ve davacının fazla mesai alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı işçinin fazla çalışmaya esas çalışma saatleri hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda, davacı davalı bankada 16.07.2002 - 22.11.2013 tarihleri arasında, Temmuz 2011’e kadar ... Şubesinde, Temmuz 2011–Eylül 2012 yılları arasında ... Şubesinde, sonrasında ise ... Şubesinde çalışmış olup her gün en az 21.00’a kadar çalıştığını bazen saat 22.00’a kadar da çalıştığını ancak fazla mesailerinin ödenmediğini iddia etmiş, hükme esasa alınan bilirkişi raporunda davacının ayda 2 hafta 5 gün, 2 hafta da cumartesi günleri çalışarak 6 gün çalıştığı, 5 gün çalışılan hafta 2 gün 09.00- 19.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 3 gün 09.00- 22.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile haftada 7,5 saat fazla mesai yaptığı, 6 gün çalışılan hafta ise ayrıca cumartesi günü de 11.00-18.00 saatleri arasında çalışarak haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Yargılama esnasında dinlenen davacı tanıklarının fazla mesaiye ilişkin beyanlarına bakıldığında ...’nun “05.09.2007 tarihinden fesih tarihine kadar ... Sanayi Şubesi'nde şube müdürü olarak görev yapıyordum. Davacı 2007 yılında Sanayi Şubesinde çalışmaya başladı. Temmuz 2011 yılına kadar bu şubede kendisi ile birlikte çalıştık. Bu tarihten sonra kendisinin ...'da bulunan şubeye tayini çıktı. Orada da bir süre çalıştıktan sonra ... Şube'sine tayini çıktığını duydum ve ondan sonrada işten ayrıldığını duydum. Şubedeki çalışma saatleri haftada 5 gün sabah 09.00-18.00 arasıdır. Öğlen 1 saat yemek molası vardır. Çay molası yoktur. Ancak hafta içi şubeden çıkış işin durumuna göre 18.30-19.00'a kadar sürüyordu. Cumartesi ve Pazar günleri çalışma yoktu. Çok nadiren yılda 1 veya 2 kez olabiliyordu. Bu söylediklerim benim şubedeki çalıştığım süreler içindir. Davacının diğer şubelerde akşam saat kaça kadar çalıştığını bilemem. “şeklinde, ...‘in “Davacı 2012 yılının sonbahar aylarında bankada çalışmaya başladı. Ben 2013 yılının yaz ayında ayrıldığım için yaklaşık 8-10 ay kadar birlikte çalıştık. Davacının çıkış tarihini tam olarak bilemiyorum. bankanın mesai saatleri sabah 09.00 akşam 18.00 arasıdır. Ancak bankacılık sektöründe hiçbir zaman saat 18.00 da mesai bitmemiştir. ayın 10 u 20 si ve 30 u günlerinde saat 18.00 dan sonra 3-4 saat süreyle fazla mesaiye kalınır. Bunun haricinde 3-6 ayda bir iç kontrol, 2 yılda bir dış kontrol müfettişleri tarafından istenilen belgelerin hazırlanması içinde fazla mesaiye kalınır. Bu durumda gece 24.00'a kadar çalışıldığı da olur . Fakat gece 24.00 e kadar çalışma hususu nadiren olmaktadır. Teftiş dönemlerinde yani 3-6 ayda bir bir kaç hafta sonu üst üste çalışılır. yine mevzuat değişikliği dönemlerinde eski müşterilerin dosyaları çıkarılarak incelenir bu işte hafta sonu yapılır. Cumartesi günü 4-5 saat kadar çalışma olmaktadır. Pazar günleri çalışma olmaz.” şeklinde ve ...’ın “Davacıyı davalı bankanın ... Şubesi'nde birlikte çalışmamız nedeniyle tanırım. Ben 2008-2014 yılları arasında ... Şubesi'nde çalıştım. davacı ile 14 ay kadar birlikte çalıştık. Davacı 2012 Kasım ayı ile 2014 yılları arasında çalışmıştır. Mesai 09.00'da başlar öğlen 1 saat yemek molası olur. Akşam 18.00 de mesai biterdi. Ancak yoğun çalışıldığı için hiçbir şekilde saat 18.00 de işyerinden çıkılmazdı. Gün içi işler yoğun olduğundan saat 18.00 den sonra kredi girişleri, mali tabloların hazırlanması işleri yapılırdı. Saat 20.00-21.00 e kadar çalışılırdı normal şartlarda çıkış saatimiz 18.00 olmasına rağmen hemen hemen her gün biz 19.00 a kadar çalışırdık. haftada 2-3 gün ise 21.00'a kadar çalışmamız sürerdi. Haftada 5 iş günü çalışırdık. Yılda 4 yada 5 kez 10 ar gün olmak üzere her bölümün eğitimi olurdu. Eğitim döneminde ise iki Cumartesi çalışırdık ve davacı vekili talebi üzerine de, eğitim dönemlerimiz dışında da cumartesi günü şubemiz açılırdı. Ay sonları, üçer aylık çeyrek hedef dönem sonlarında cumartesi günleri de çalışma olurdu. Cumartesi günleri çalışma olacağı zaman 11.00 gibi gelirdik. 17.00-18.00 saatlerinde de çıkılırdı. Davacı ticari firmalarla ilgilendiğinden, personel sayısı az olduğundan ve müdürden sonraki yetkili kişi olduğundan müdür şubeden ayrıldıktan sonra da çalışmaya devam eder saat 22.00'a kadar çalışması sürerdi.” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür. Dosya içerisinde davacının çalıştığı şubelere ilişkin alarm açma kapama kayıtları ile cumartesi ve gece çalışmalarına ilişkin bir kısım emniyet yazıları bulunmakla bu kayıtlar tek başına davacının işe giriş ve çıkış saatleri ile ilgili bilgi vermediğinden tanık beyanları ile birlikte değerlendirme yapılarak bir tespitte bulunulmalıdır. Tanık beyanları irdelendiğinde öncelikle davacının ... Şubesinde birlikte çalıştığı tanık ... beyanına göre davacının bu şubede çalıştığı dönem içerisinde cumartesi günleri çalışması olmadığı ve mesainin 09.00-19.00 saatleri arasında olduğu anlaşılmakta, ... Şubesinde ise birlikte çalıştığı herhangi bir tanık dinlenmediği görüldüğünden bu şubede çalıştığı dönemle ilgili davacının fazla mesaiye ilişkin ispat yükünü yerine getiremediği anlaşılmaktadır. ... Şubesinde çalışan tanık beyanlarına bakıldığında da her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftada 3 gün 22.00’a kadar çalıştığı ve ayda 2 hafta cumartesi çalıştığı tespit edilmiş ise de tanık beyanlarında cumartesi çalışmasına ilişkin tutarlılık olmadığı ve hesaplamaya elverişli net beyanlarda bulunulmadığı gibi alarm açılış kapanış kayıtları incelendiğinde bazı aylarda ayın sadece bir cumartesi günü alarm açılışı yapıldığı bazı aylar da ise hiç cumartesi günleri alarmın açılmadığı görülmüş ve ayrıca çoğu aylarda gece 22.00’a kadar olan alarm açılışına dahi rastlanmamıştır. Bu itibarla davacının farklı üç şubede çalışmasının olduğu hususu öncelikle dikkate alınarak mahkemece yapılacak iş davacının hangi şubede hangi tarihler arasında çalıştığının net olarak tespit edilmesinden sonra ... Şubesinde çalışılan dönemde haftada 5 gün 09.00-19.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalışarak davacının fazla mesai yapmadığı, dinlenen tanıkların hiçbirinin davacıyla birlikte ... Şubesinde çalışmadığı anlaşılmakla bu dönem davacı fazla mesai yaptığını ispatlayamadığından fazla mesai hesabından dışlanmalı, ... Şubesinde çalıştığı dönem yönünden ise tanıkların davacı ile birlikte bu şubede ortak çalışma dönemleri ile sınırlı olarak belirlenen tarih aralıkları için hesaplama yapılmalı ve cumartesi çalışması açısından davacının bu şubede birlikte çalıştığı tanıklar yeniden dinlenerek cumartesi çalışmasının hangi aralıklarla yapıldığı hususu sorularak netleştirilmeli ve sonucuna göre çalışma gün ve saatleri tespit edilerek hesaplama yapılmalı ve ayrıca banka açılış kapanış alarm saatlerinin bulunduğu dönemler yönünden davacının bankanın kapanma saatinden sonra ve alarmın açılmadığı cumartesi günlerinde bankada çalışmasının mümkün olamayacağı da gözetilerek, tanık beyanları ve alarm açılış kapanış kayıtları detaylıca birlikte değerlendirilerek davacının fazla çalışma ücreti alacağı denetime açık şekilde belirlenmelidir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Taraflar arasında fazla çalışma ücreti üzerinden yapılan indirim konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin fazla çalışma ve tatil alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Bu indirim, dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre yapılması gerekli uygun bir indirimdir. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre takdir edilmelidir.
Somut olayda; tanık beyanları değerlendirilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmış, yapılan yargılama sonunda davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece talep %40 indirim yapılarak kabul edilmiştir.
Her ne kadar mahkemece takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayanılarak hesaplanan fazla çalışma ücretinden indirim yapılması yerinde ise de, 2. bentteki açıklanan hususlar sonrası yapılacak olan hesaplama sonucu tespit edilecek fazla mesai yönünden % 40 oranındaki indirimin dosyadaki delil durumu dikkate alındığında fahiş miktarda kalacağı açıktır. Mahkemece, dosya kapsamına, davacının işyerinde yaptığı işin niteliğine, çalışma süresine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre fazla çalışma ücreti yönünden hesaplanan tutar üzerinden % 30'dan aşağı olmamak üzere uygun bir indirim yapılarak söz konusu alacak hüküm altına alınmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02/12/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.