22. Hukuk Dairesi 2017/25433 E. , 2019/21534 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/25433 E. , 2019/21534 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı İdareye ait işyerinde önce geçici, 2007 yılından itibaren belirsiz süreli sözleşme ile çalışan davacının 2004 yılında ... Sendikası üyesi olduğunu, ancak buraya üye iken işyerinin dahil olduğu iş kolu tespitindeki değişiklik nedeniyle bu kez sözleşme yetkisine sahip ... Sendikasına 2012 yılında üye olduğunu, işveren tarafından toplu iş sözleşmesine göre davacının durumu belirlenirken bu iş yerindeki önceki kıdeminin dikkate alınmaksızın işe yeni girmiş gibi pozisyonunun en düşük basamağı olan birinci derece, birinci kademe seviyesinde intibakının yapıldığını, bunun sonucunda yevmiyesi ve diğer haklarının eksik ödendiğini belirterek diğer haklarını saklı tutarak şimdilik fark ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı (Yargılama sırasında kapatılan) Mülga İl Özel İdaresi vekili, davacının kadroya geçtikten sonra üyesi bulunduğu ... Sendikası ve işveren ile işveren sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlandırıldığını, ... ile üyesi bulunduğu ... ile ... Sendikası arasında 30.05.2012 tarihinde imzalanan 3.dönem toplu iş sözleşmesi (01.03.2011-28.02.2013 dönemine ait) geçici 4. maddesinde “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu iş yerinde geçmiş gibi dikkate alınır. (yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri v.b.) Ancak; bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı işveren olmakla birlikte ... Sendikası üyeliğinden önce başka iş kolunda çalışılan çalışma süreleri için derece- kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz' denildiğini, ... İl Özel İdaresinin 26.10.2010 tarihli İşkolu Tespit Kararı ile 15 sıra numaralı 'İnşaat' iş kolunda |yer aldığının tespit edilmesi üzerine ilgililere söz konusu Toplu İş Sözleşmesi ile hak etmiş oldukları geriye dönük tüm sosyal haklarının ödendiğini ve intibakın yapıldığını beyanla davanın reddi gerektiğini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık 26.10.2010 tarihli iş kolu tespit kararı gereğince 15 nolu inşaat iş kolunda kaldığının tespiti üzerine tabi olunan Toplu İş Sözleşmesi gereği yapılan intibak işleminin hatalı olup olmadığı, davacının fark ücret talep edip edemeyeceği hususundadır. Davalı işyeri IV. dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3. maddesinde “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçiler ile idarenin başka bir iş kolundaki işyerinden iş kolu değişen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği iş yerinde veya iş kolundaki geçen çalışma süresi bu iş yerinde geçmiş gibi dikkate alınır (yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri v.b). Ancak, yapılacak intibak nedeniyle bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmayacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Davalı işyerinde imzalanan ve dava konusu alacakları kapsayan dönemde, II. ve III. dönem Toplu İş Sözleşmesinin 98. ve 99. madde hükümlerinde kademe ilerlemesi ve derece terfine ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Buna göre “ Kademe ilerlemesi' başlıklı 98. maddesinin birinci bendinde 'En az bir yıl iş sözleşmesi ilişkisi bulunmak, bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmak, bulunduğu derecede ilerleyeceği kademe bulunmak, değerlendirme fişinde kişisel davranış bakımından en az 7 puan ve toplam 60 puan almak şartıyla her yıl Şubat ayı içerisinde işçilere bir kademe ilerlemesi yapılır ve izleyen Mart ayı başından itibaren uygulanır.' Yine “derece terfii' başlıklı 99. Maddesinde, 'işçilerin çok dereceli pozisyonlarda, alt derecelerden üst dereceye terfi edebilmeleri için; a) bulundukları derecede 2 yıl çalışmış olmaları, b) kademe ilerlemesine hak kazanmaları, c) bir önceki kademe ilerlemesi yapmış olması ve son yıla ait değerlendirme fişinde de en az 70 puan almış olması, d) terfi edebileceği üst derece olması şarttır. Derece terfii kademe ilerlemesi yapıldıktan sonra ve kademe ilerlemesine hak kazandığı dönemlerde yaptırılır. Derece terfi ile işçi ancak bir üst dereceye yükselebilir. Derece terfine hak kazanan işçi, kademe ilerlemesi yapıldıktan sonra bulunacak gündeliğine, bulunduğu derece ile yükseleceği derecenin birinci kademe gündelikleri arasındaki fark ilave edilmek suretiyle bulunacak rakam, yükseltilebileceği derecenin kademeleri arasında mevcutsa bu kademeye, değilse bu rakama en yakın lehte kademeye intibak ettirilir. Derece terfine esas tarihler ve derece terfine esas teşkil eden kademeye 98. maddeye göre tespit edilen 1 mart günü esas teşkil eder.'hükmü yer almıştır.01.03.2013 -28.02.2015 yürürlük süreli IV. dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3. maddesinde başka kamu kurumlarında kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında, devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınacağı düzenlemesi ile önceki durumu düzelttiği, ancak bu kez de yapılacak intibak sebebiyle bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmayacağı düzenlemesi ile davacının geriye doğru hak taleplerinin önüne geçmek için yeni bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.Somut olayda, mahkemece dosya bilirkişiye verilmiş ve bilirkişi Himmet Arıkan tarafından tanzim edilen asıl rapora göre davacı davasını ıslah etmiştir. Davalı tarafından geçmişe yönelik ücret farklarının ödendiği beyan edilerek fark ücret bordroları ve ödeme belgeleri dosyaya sunulmuştur. Bu belgelerin bilirkişi tarafından değerlendirilmesi için aynı bilirkişiden ek rapor aldırılmıştır. Ek raporda cüzi bir miktar alacak tespit edilmiştir. Ancak tarafların itirazı üzerine resen yeni bilirkişi seçilmiş, bilirkişi ... tarafından tekrar rapor tanzim edilmiştir. Bu raporda ödemeler mahsup edildiği halde önceki bilirkişinin hesap miktarının oldukça üzerinde bir hesaplama yapılmıştır. Raporun temyiz sırasında incelenmesinde derece ve kademe ilerleme sürelerine dikkat edilmediği, ayrıca fark ücret gün hesaplarında hatalı (ücret dönemi ve gün açısından örneğin 15.03.2011-16.04.2011 ücret dönemi karşılığı 32 gün denilip sonraki ay 15.04.2011-16.05.2011 ücret dönemi 31 gün şeklinde mükerrer gün) hesaplama yapıldığı ve ödeme belgesi olarak ileri sürülen bazı miktarların mahsubunun yapılmadığı anlaşılmaktadır. Hesap raporları arasında çelişki olduğu anlaşıldığından dosyanın konusunda uzman bir bilirkişiye tevdi edilerek idarece sunulan tüm ücret fark bordroları ve fark ücret ödemelerinin (en okunaklı halinden) ay karşılığı olarak gösterilerek, idarece yapılan 2013'teki intibak cetvelleri ve Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak her iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkiler de saptanarak ortaya konulmalı ve fark ücret alacağının bulunup bulunmadığı konusunda denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Bu sebeple Mahkemece, davacının, dava konusu alacaklarının başlangıcı tarihi açısından Toplu İş Sözleşmesinin 98. ve 99.maddeleri dikkate alınarak kademe ilerlemesi ile derece terfine esas teşkil eden dönemlerden itibaren hesaplanması ve ödemelerin mahsubu ile varsa fark ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken iki rapor arasındaki çelişki giderilmeksizin denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.