22. Hukuk Dairesi 2017/22559 E. , 2019/14356 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/22559 E. , 2019/14356 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : TESPİT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı şirket, davalı kurum tarafından yapılan inceleme sonucunda şirketin mezkur adresinde sözleşme ile yardımcı faaliyetler alanında yaptığı işlerin muvazaalı olduğu yönünde tespite varıldığını, firmanın istif ve paketleme-yükleme işi yaptığını, tüp imalat işinin otomatik makinelerle yapılan bir iş olduğu ve banttan çıkan tüplerin istifi depolanmasının çalışanlar tarafından yapıldığını, ancak 26.08.2015 tarihli müfettiş raporunda asıl iş yardımcı iş ayrımı yapılmadığı gibi hangi işçinin asıl işte hangi işçinin yardımcı işte çalıştığına dair bir ayrıma gidilmeksizin rapor tanzim edildiğini ileri sürerek raporun iptalini talep etmiştir.
Davalı kurum, davalının reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da Mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davacı şirket, davalı kurum tarafından yapılan inceleme sonucunda şirketin mezkur adresinde sözleşme ile yardımcı faaliyetler alanında yaptığı işlerin muvazaalı olduğu yönünde tespite varıldığını, firmanın istif ve paketleme-yükleme işi yaptığını, tüp imalat işinin otomatik makinelerle yapılan bir iş olduğu ve banttan çıkan tüplerin istifi depolanmasının çalışanlar tarafından yapıldığını, ancak müfettiş raporunda asıl iş yardımcı iş ayrımı yapılmadığı gibi hangi işçinin asıl işte hangi işçinin yardımcı işte çalıştığına dair bir ayrıma gidilmeksizin rapor tanzim edildiğini iddia etmiştir. Söz konusu müfettiş raporunda, davalı kurum tarafından davacı şirketin ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş. ile arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, davacı işverenin işyerinde istihdam ettiği işçilerin, başlangıçtan itibaren ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş.’nin işçileri olarak işlem görmeleri gerektiği tespit edilmiştir. Her ne kadar mahkemece, davacı şirketin ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş.’ye ait asıl iş niteliğindeki tüp üretim bölümünde çalıştığı, davacı firmanın çalışanlarının ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş. işçilerinin emir ve talimatları ile faaliyet gösterdikleri, yalnız ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş.’nin işyerinde faaliyet gösterdiği, başka bir işyerinde faaliyette bulunduğuna ya da hizmet sunduğuna dair bir kayda ulaşılamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de; raporda alt işveren davacının adresi ile dava dilekçesi ile gerekçeli karardaki adresin farklı olduğu, yeterli araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda davacının, adresinin ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş. içerisinde olmayıp, dava dilekçesinde belirtilen adres olduğu, başkaca yerlerde inşaat işlerinin de bulunduğu, tek çalışma sahasının ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal End. A.Ş. olmadığı yönündeki iddiası önem arz etmektedir. Muvazaa olgusu kuşkuya yer vermeyecek şekilde gerekirse mahallinde keşif yapılarak, davacı şirketin yaptığı iş veya işler ve nerelerde faaliyet gösterdiği açıklığa kavuşturularak netleştirilmelidir. Eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/06/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.