22. Hukuk Dairesi 2017/26447 E. , 2019/8965 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2017/26447 E. , 2019/8965 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde kaynakçı ustası olarak çalışmaktayken iş akdinin haksız feshedildiğini beyan ederek ödenmeyen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının devamsızlık yaptığını, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını ayrıca davacının ücret alacağının da bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 63'üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41'inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.Somut olayda, davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı hesabı, davacının hizmet döküm cetvelinde görülen giydirilmiş ücrete göre yapılmıştır. Ancak talep edilen fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının davacının çalıştığı dönemler açısından çıplak ücret miktarı tespit edilerek hesaplanması gerekir. O halde Mahkemece, davacının dönemsel çıplak ücreti dosya içerisinde bulunan ücret bordrolarıyla tespit edilerek fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur.
3-Ayrıca dosyaya bir kısım imzasız bir kısım imzalı ücret bordrolarının sunulduğu, dosyaya sunulan ücret bordrolarında fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücret tahakkuklarının bulunduğu ancak hükme esas bilirkişi raporunda, tahakkuk bulunmadığı kabul edilerek bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Mahkemece, imzalı ücret bordrolarında fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücret tahakkuku bulunan bordrolara ait dönemler dışlanmalı, imzasız ücret bordrolarında tahakkuk olan dönemlerin banka aracılığıyla ödenip ödenmediği tespit edilmeli, tahakkukların banka kayıtlarıyla uyumlu olması halinde fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağına ilişkin hesaplamadan ödenen miktarlar mahsup edilmelidir. Eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.