22. Hukuk Dairesi 2016/31104 E. , 2020/1135 K.

[İctihat]

22. Hukuk Dairesi 2016/31104 E. , 2020/1135 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, iş sözleşmesine haklı bir neden olmadan işveren tarafından son verildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 28/05/2014-31/07/2015 tarihleri arasında farklı sağlık kurumlarından ve farklı rahatsızlıklar ileri sürerek rapor aldığını ve çalışmadığını, davacının en son 02/07/2014 tarihinde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinden 'Ayak parmağı burkulması ve gerilemesi' teşhisiyle 02/07/2014-31/07/2014 tarihlerini kapsayan 30 günlük istirahat raporu aldığını, bu raporun gerçeğe uygun olmadığını, davacının gerçeğe aykırı istirahat raporları almak suretiyle işe gelmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, iş sözleşmesinin davacının iş yerinde işçi olarak çalışan bir bayan ile duygusal anlamda yakınlaşması akabinde bayanın eski eşi tarafından tehdit edilmesi ve davacının üst üste rapor alması sonucu işveren tarafından haklı sebeple fesh edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davacı ve davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Mahkemece, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı kabul edilmiş ise de; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir.Dosya içerisinde bulunan yazılı fesih bildirimine göre; iş sözleşmesi davacının 30/06/2014 ve 01/07/2014 tarihlerinde mazeretsiz devamsızlık yapması gerekçe gösterilerek sonlandırılmıştır. Bu tarihlere ilişkin devamsızlık tutanakları tutularak, davacıdan 2/7/2014 tarihli ihtar ile tebliğden itibaren üç gün içerisinde mazeret bildirmesi istenilmiş bu ihtar davacıya 4/7/2014 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı işverence 7/7/2014 tarihinde 1/7/2014 tarihi itibariyle iş sözleşmesinin sonlandırıldığı bildirilmiştir.Öncelikle fesih nedeni davacının mazeretsiz devamsızlık yapması olup işveren fesihle bağlılık ilkesi uyarınca bu fesih nedeni ile bağlıdır. Bu nedenle cevap dilekçesinde aynı zamanda davacının sık sık rapor alması nedeniyle iş sözleşmesinin sonlandırıldığı savunmasına itibar edilmesi mümkün değildir. Kaldı ki sık sık rapor alma eylemi, Dairemizin yerleşik hale gelen içtihatlarına göre haklı fesih nedeni değil olsa olsa geçerli fesih nedeni kabul edilmektedir.Şu halde; yazılı fesih bildiriminde belirtilen fesih nedenine göre, iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.Somut uyuşmazlıkta; davacının 30.06.2014 ve 01.07.2014 tarihlerinde mazeretsiz devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesine son verilmiş ise de; davacının 30.06.2014-01.07.2014 tarihleri arasında ... Aile Sağlığı Merkezinden ve 02.07.2014-31.07.2014 tarihleri arasında ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Ortopedi polikliniğinden rapor aldığı görülmektedir.
Davalı cevap dilekçesinde bu raporların gerçeği yansıtmadığını ileri sürmüş ise de; doktor raporları resmi evrak niteliğinde olup sahteliği ispat edilinceye kadar geçerlidir. Davalı işverence raporun sahteliğinin yöntemince ispatlanamadığı; feshin 4857 sayılı Yasanın 25/2. maddesindeki haklı fesih şartlarını taşımadığı anlaşılmaktadır.Açıklanan nedenler ile Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken fesih bildirimine uygun olmayan bir gerekçe ile taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerekmiştir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma hesap yöntemi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 5/2 maddesinde “Çalışma sürelerinin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılacağı düzenlenmiştir.” Fazla çalışma süresi haftalık olarak hesaplanır. Bu nedenle haftalık toplam çalışma süresi hesaplandıktan sonra artan kısım, yarım saatin altında ise yarım saate, yarım saati aşıyor ise bir saate yuvarlanır.Somut uyuşmazlıkta; mahkeme hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 6 günü çalıştığı, haftanın beş günü 8.45-17.30 ya da 13.15-22.00 saatleri arasında günlük 8 saat 45 dakika çalışma süresi olduğu, bir saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile günlük fiili çalışma süresinin 7 saat 45 dakika olduğu, günlük çalışma süresinin yuvarlama neticesi 8 saat kabul edilmesi gerektiği, haftanın bir günü ise 8.45-22.00 saatleri arasında iki saat ara dinlenme süresi kullanarak 11 saat 15 dakika çalıştığı yuvarlama ile bu gün 11 saat çalıştığının kabul edilmesi gerektiği, bu hesaplamaya göre davacının haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Bilirkişi, 7 saat 45 dakika çalışmayı günlük 8 saate yuvarlamak suretiyle fazla çalışma süresini 6 saat hesaplamış ise de bu hesaplama yanlıştır. Günlük çalışma süreleri ayrı ayrı yuvarlandıktan sonra yuvarlanan rakamlar toplanarak sonuca gidilemez. Haftalık toplam çalışma süresi hesaplandıktan sonra artan kısım, yarım saatin altında ise yarım saate, yarım saati aşıyor ise bir saate yuvarlanır. Açıklanan nedenle; davacının, haftanın beş günü 7 saat 45 dakika; bir günü 11 saat 15 dakika çalışma yaptığı, haftalık çalışma süresinin 50 saat, fazla çalışma süresinin ise 5 saat olduğu kabul edilmesi gerekirken hatalı hesap yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek haftada 6 saat fazla çalışma yapıldığının kabul edilmesi de doğru olmayıp ayrıca bozmayı gerektirmiştir.
4- Kabule göre, davada fazla çalışma nedeniyle yapılan takdiri indirim dışında reddedilen toplam miktar 20.718,65 TL olup davalı yararına takdir edilen avukatlık ücretinin bu tutar üzerinden nispi olarak belirlenmesi (2.486,238 TL) yerine maktu avukatlık ücretine ( 1.800,00 TL ) hükmedilmesi de doğru olmamıştır.SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.01.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.