23. Hukuk Dairesi 2016/7029 E. , 2019/4611 K.

[İctihat]

23. Hukuk Dairesi 2016/7029 E. , 2019/4611 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün davalı vekilince duruşmasız, davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR -
Davacı vekili, taraflar arasında sistem kullanım ve iletim sistemi kullanım anlaşmaları bulunduğunu, davalı ...’ın hatalı ölçümlere dayalı olarak müvekkkili hakkında ceza faturaları tanzim ettiğini, faturaların KDV mevzuatına aykırı olduğunu ve süresinde olmadığını ileri sürerek, müvekkilinin davalıya, 26 adet faturanın toplam tutarı olan 1.124.966,69 TL kadar, borçlu bulunmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, ceza faturalarının sözleşmeye uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, kısmen benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, Mayıs 2011 ila Haziran 2013 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak kesilen ceza faturalarında belirtilen ihlalin gerçekleştiği, taraflar arasında düzenlenen 07.06.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasında ceza tanziminden önce uyarı şartının kaldırıldığı, bu tarihten önceki döneme ilişkin olarak kesilen toplam 591.999,66 TL tutarlı 15 adet ceza faturasının uyarı şartı yerine getirilmediğinden usulsüz olduğu, dava konusu diğer 11 adet faturanın tanzim edildiği dönemdeki sözleşmelerde uyarı şartına yer verilmediği, uyarı şartı öngören önceki tarihli bağlantı anlaşmasının ilgili hükümlerinin uygulanma imkanı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davacının toplam tutarı 591.999,66 TL olan 15 adet fatura yönünden davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya dair istemlerin reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Dava, taraflar arasındaki bağlantı anlaşması ve sistem kullanım anlaşması hükümlerine dayalı olarak 2011 Mayıs ila 2013 Haziran dönemleri için düzenlenen sistem kullanım cezası faturaları nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Uyuşmazlık revize edilen sistem kullanım anlaşması sonrası kesilen ceza faturalarında önceden ihtar gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Taraflar arasında ilk olarak 10 Mayıs 2007 tarihinde ve bu tarihten sonra çeşitli tarihlerde sistem kullanım anlaşmaları düzenlendiği, 31 Temmuz 2012 tarihli sistem
kullanım anlaşması ile cezai şartlara ilişkin bir kısım hükümlerin revize edildiği, ilk olarak düzenlenen sistem kullanım anlaşmasıyla birlikte bir de bağlantı anlaşması düzenlendiği hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.
Sistem kullanım anlaşması, bağlantı anlaşması çatısı altında düzenlenmiş bir anlaşmadır. Her iki anlaşma türünde hizmet alanlar tek sağlayıcı davalı ile bazı şartlarda anlaşma sağlamaktadırlar. Revize öncesi sistem kullanım anlaşmasının 10. maddesi ile bağlantı anlaşmasının 16. maddesi birbirine uyumlu haldedir. Bu hükme göre kullanıcının sözleşme şartlarını ihlal etmesi ve (kapasite aşımı) uyarıya rağmen ihlalin sürdürülmesi halinde ceza uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Revize edilen 31.07.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasının 9. maddesinde kapasite aşımı halinde uyarı gerekmeden ceza faturası kesilebileceği belirlenmiş ise de, bağlantı anlaşmasının 16. maddesinde yeni bir düzenlemeye gidilmemiştir.
Bağlantı anlaşmasının 3. maddesinde sistem kullanım anlaşmasındaki şartlara atıf yapılmakta ve ihlal halinde uyarı gerektiği hükmünü taşımaktadır. Bağlantı anlaşmasının olmaması halinde sistem kullanım anlaşmasının imzalanmasının mümkün olmadığı düşünüldüğünde her iki tarafın bağlantı anlaşmasında belirlenen hususlara riayet etmesi gerektiği tartışılamaz. Bu durumda bu anlaşmaları ayrı anlaşmalar olarak nitelendirilip atıf hükümlerinin de bertaraf edilerek sadece revize edilen anlaşma hükümlerini uygulamak akde vefa ilkesine aykırıdır. Revize edilen sistem kullanım anlaşmasında bağlantı anlaşmasının 3. maddesindeki uyarı şartını ortadan kaldıracak özel bir hükümde bulunmadığına göre cezayı gerektiren kapasite aşımı halinde kullanıcının uyarılması gerekir. Uyarılmadan ceza faturası kesilmesi ve ödenmesi halinde iadesi sağlanmalıdır.(Dairemizin 16.09.2019 tarih ve 1466 E.-3640 K., 11.09.2019 tarih ve 674 E.- 3532 K. Sayılı ilamları)
Bu durumda, mahkemece, bağlantı anlaşması ve sistem kullanım anlaşması hükümlerine dayalı olarak, davacının, Ağustos 2012-Haziran 2013 dönemleri için düzenlenen, toplam 602.937,03 TL bedelli, 11 adet ceza faturası nedeniyle de borçlu bulunmadığının tespitine, yapılan ödemeler varsa bunların istirdatına hükmedilmesi gerekirken, anılan dönem için gönderilen ceza faturaları yönünden davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, davacıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 2037,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.11.2019 tarihinde oyçokluğuyla ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Taraflar arasında iletim hatlarının kullanılması için 10.05.2007 ve 26.11.2009 tarihli sistem kullanım anlaşmaları, imzalanmış bu anlaşma 31.12.2012 tarihinde revize edilmiştir. Davalı, davacının İletişim Sistemi Enerji Arz Güvenliği ve Kalite Yönetmeliğinin 11. maddesine aykırı davrandığını belirterek, Mayıs 2011 – Haziran 2013 tarihleri arasında ceza uygulamak suretiyle 26 adet faturayı davacıya tebliğ etmiştir. Taraflar arasındaki yapılan 10.05.2007 tarihli ilk sistem kullanım anlaşmasında, davalının ceza uygulayabilmesi için öncelikle davacıyı uyarması şart koşulmuştur. 31.07.2012 tarihli anlaşma da ise, uyarı şartı kaldırılmıştır. Davacı tarafın ihlallerinin bir kısmı, 31.07.2012 tarihinden önceki dönemlere, bir kısmı sonraki dönemlere aittir. 31.07.2012 tarihli Sistem Kullanım Anlaşmasının 9. maddesinde,”…kullanıcının ilgili mevzuat,bağlantı anlaşması ve bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi halinde ... aşağıda sayılan cezai uygulamayı yapar.” hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin devamında, ihlallerin tanımı ve uygulanacak ceza miktar ve oranları belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi, 31.07.2012 tarihli sözleşmede, “…bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi” halinde ...'ın ceza uygulaması yapması açıkça düzenlenmiştir. 31.07.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasının 9. maddesinde, mevzuat,bağlantı anlaşması ve bu anlaşmanın her birinin ayrı ayrı ihlalleri halinde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabileceğini, bir başka değişle anlaşmanın 9. maddesi, bizzat aynı maddedeki ihlal hallerinde de uyarı şartı aranmaksızın, bağlantı anlaşmasına gitmeden ceza uygulanabileceğini açıkça belirmiştir. Bu nedenle, 31.07.2012 tarihinden sonraki ihlallerde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabilecektir. Bu nedenle, Dairemizin Sayın çoğunluğunun “bağlantı anlaşmasında “uyarı şartı” muhafaza edildiğine göre, sistem kullanım anlaşmasında “uyarı şartının” kaldırılmasının ...’a “uyarı yapmadan” ceza uygulama imkanı vermeyeceği yolundaki görüşe katılmamız mümkün değildir.
Davacı tarafın “ihlallerin yapılmadığına” davalı tarafın ise, “uyarı yapıldığına” dair iddiaları bulunmadığına ve dava konusu faturalar, dönemlerine göre, 31.07.2012 tarihinden önceki ve sonraki dönemlere ayrılarak hesaplama yapıldığına ve 31.07.2012 tarihinden sonra davalının uyarı yapmadan ceza tahakkuk ettirebileceği ve bu döneme ilişkin 602.937,03 TL ile ilgili menfi tespit talebinin reddine, geri kalan 591.999,66 TL ile ilgili olarak menfi tespit talebinin kabulüne yönelik yerel mahkeme kararı doğru ve yerindedir. Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın bozulmasına dair görüşüne muhalifim.