1. Hukuk Dairesi 2015/18050 E. , 2018/13822 K.

[İctihat]

1. Hukuk Dairesi 2015/18050 E. , 2018/13822 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptal tescil,olmadığı takdirde tenkis istemli davanın sonucunda mahkemece davanın reddine ilişkin verilen karar davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi ...’ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

-KARAR-

Dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal tescil olmazsa tenkis talebine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları ...'ın bedelini ödemek sureti ile dava dışı üçüncü kişilerden satın aldığı 2655, 4541 ada 5 ve 765 parsel sayılı taşınmazların ikinci eşi olan davalı ... adına tescil edilmesini sağladığını, yapılan işlemlerin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu, ev hanımı olan davalının söz konusu taşınmazları alım gücünün bulunmadığını ileri sürerek dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile payları oranında adlarına tesciline, olmadığı takdirde tenkisine karar verilmesini istemişler, yargılama aşamasında 4541 ada 5 parsel sayılı taşınmaz hakkındaki davalarından feragat ettiklerini bildirmişlerdir.
Davalı, dava konusu taşınmazlardan 2655 ve 765 parsel sayılı taşınmazlardaki bağımsız bölümleri dava dışı üçüncü kişilerden bedeli karşılığında, yapmış olduğu birikimlerle satın aldığını, 4541 ada 5 parsel sayılı taşınmazını ise miras olarak intikal yolu ile kendisine geçtiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 4541 ada 5 parsel sayılı taşınmaz yönünden feragat nedeniyle, diğer taşınmazlar yönünden ise murisin mirasçılardan mal kaçırmasını gerektiren bir durumun olmadığı ve davacılar vekiline tenkisle ilgili talepte bulunması, davayı o yönde ıslah etmesi ve istedikleri bedeli bildirmesi konusunda verilen kesin süreye rağmen bu miktarında bildirilmediği, ara kararların yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, 1932 doğumlu mirasbırakan ...’ın 07.03.2011 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak davalı ikinci eşi ... ile ilk eşinden olma davacı çocuklarının kaldığı, dava konusu 2655 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölüm dava dışı ... adına kayıtlı iken muris ... adına intifa hakkı tanınmak sureti ile çıplak mülkiyetinin 29.01.2009 tarihinde davalıya satıldığı, 765 parsel sayılı taşınmazdaki 14 nolu bağımsız bölüm dava dışı ... adına kayıtlı iken 01.03.2006 tarihinde satış yolu ile davalı adına temlik edildiği, davacıların, söz konusu taşınmazların bedelinin mirabırakan babaları tarafından ödendiği halde mirastan mal kaçırmak için davalı adına tescil edildiğini belirterek eldeki davayı açtıkları, diğer dava konusu taşınmaz olan 4541 ada 5 parsel sayılı taşınmazın 1505/21528 payının 13.04.2010 tarihinde hükmen intikal yolu ile davalı adına tescil edildiği, yargılama aşamasında davacıların bu parsele ilişkin taleplerinden feragat ettikleri, davanın 10.000 TL değer gösterilmek sureti ile tapu iptali tescil,olmadığı takdirde tenkis istemli olarak açıldığı, mahallinde keşif yapılarak dava konusu taşınmazların değerlerinin belirlendiği, belirlenen değer üzerinden 14.05.2014 tarihinde harç ikmali yapıldığı, mahkemece dava dilekçesinde bildirilen ve sonradan harcı ikmal edilen, keşfen belirlenen değerin tenkis talebi yönünden dava değeri olarak kabul edilmediği, aşamalarda davacılar vekiline tenkis yönünden davalarını tavzih ederek tenkise yönelik istedikleri bedeli bildirmek üzere süre verildiği,bu miktarın bildirilmediği,ara kararın yerine getirilmediği gerekçesi ile çekişme konusu 765 ve 2655 parseller yönünden davanın reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK'nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olduğunu söyleme imkanı yoktur.
Hal böyle olunca, davacıların dava dilekçesi ile tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tenkis isteminde bulundukları, keşfen belirlenen değer üzerinden noksan harcı ikmal ettikleri, tenkis davalarında talebin belirlenmesinde terekenin gerçek durumunun bilinmesi ve açık olarak tespiti her zaman mümkün olmadığından, kesin hesaplar yapılmadan taleple ilgili rakamlar verilmesi halinde bildirilen bu rakamların harca esas değer olarak kabul edileceği ve tahmini değer olarak göz önüne alınması gerektiği, hakimin tenkis hesapları sonunda el atılan saklı pay tutarını belirleyerek, dilekçede tahmini ve harca esas olarak bildirilen değer dışındaki belirlediği el atılan gerçek saklı pay tutarını ve buna uygun harcı belirleyerek peşin noksan harcı ikmal ettirmesi gerektiği, ayrıca mirasbırakanın davalıya ne miktarlarda kazandırmada bulunduğunun ve mirasbırakanın ölüm tarihi itibari ile ulaştığı değerin belirlenmesi ve tenkis hesabının buna göre yapılması gerektiği hususları da göz önüne alınarak yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca araştırma ve inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacıların temyiz itirazları yerindedir kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.