1. Hukuk Dairesi 2015/14142 E. , 2018/12582 K.

[İctihat]

1. Hukuk Dairesi 2015/14142 E. , 2018/12582 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ



Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü

-KARAR-

Dava, tenkis istemine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakanı ......... Tekin’in, 126 ada 6 parsel sayılı taşınmazdaki ½ payını mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak davalı oğlu ... Tekin'e, onun da davalı kızı ......’e devrettiğini, temliklerin muvazaalı olduğunu ileri sürerek dava konusu taşınmazın tapusunun iptali ile miras payı oranında adına tesciline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında taşınmazın devredilmesi üzerine son kayıt maliki ...’in davaya dahil edilmesini 16.06.2015 tarihli dilekçesi ile de tenkise karar verilmesini istemiştir.
Bir kısım davalılar davanın reddini savunmuşlar, bir kısım davalılar cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, tenkis isteği yönünden ıslah tarihi itibariyle on yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki, dava tapu iptal ve tescil istekli olarak açılmış, 16.05.2015 tarihli dilekçe ile ...... davasına dönüştürülmüş ve 23.06.2015 tarihli duruşmada ...... isteğinin tenkis talebi olduğu açıklanarak talep daraltılmış olup muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil talebi, tenkise göre daha geniş kapsamlı olduğu için duruşma sırasında ıslaha gerek kalmaksızın davanın tenkise çevrilmesi mümkündür. Çünkü ‘’çoğun içerisinde azın da bulunduğu’’ kuralı gözönünde tutulursa muvazaa isteklerinin tenkise dönüştürülmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur.
Diğer taraftan, miras, mirasbırakanın ölümüyle açılır (TMK 575.md). Türk Medeni Kanunu'nun 571/1. maddesi ise “Tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve her halde vasiyetnamelerde açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılması tarihinin üzerinden on yıl geçmekle düşer.” hükmünü amirdir. Bu süre hak düşürücü nitelikte olup hakim tarafından yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate alınır.

Somut olayda, dava 16.11.2013 tarihinde açılmış, aşamada talep daraltılarak dava tenkis davasına dönüştürülmüştür. Bu durumda hak düşürücü süre bakımından ıslah tarihi olarak kabul edilen 16.05.2015 tarihinin değil, dava tarihinin esas alınması gerekeceği kuşkusuzdur.
Öte yandan, davacı dava dışı ...’ın davalı ...’in çekişmeli taşınmazdaki payını devralacağına ilişkin 21.09.2013 tarihli ihtarnamesi ile saklı payının zedelendiğini öğrendiğini ileri sürmüş, davalı ... ise cevap dilekçesinde davacının 26.11.1980 tarihli temlikten daha önce haberdar olduğunu savunmuştur.
Mirasbırakan ......... Tekin’nin 07.06.2005 tarihinde öldüğü, geride ilk eşinden olan çocukları davacı ..., davalı ... ve ... ile ikinci eşi davalı ...’in mirasçı olarak kaldıkları, davalı ...’in davalı ...’nın kızı olduğu, mirasbırakanın, 126 ada 6 parsel sayılı taşınmazdaki ½ payını 26.11.1980 tarihinde davalı ...’ya bağış suretiyle, ......’in aynı payı 16.01.2006 tarihinde davalı ...’e satış suretiyle ve ......’in de ½ payı yargılama sırasında 20.12.2013 tarihinde dahili davalı ...’a devrettiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, ...... masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya ......... edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Ne var ki, tenkis isteği bakımından hükme yeterli inceleme ve araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca, taraf delillerinin toplanması, bildirilen tanıkların dinlenmesi, öncelikle TMK’nın 571. maddesinde düzenlenen 1 yıllık hak düşürücü sürenin dava tarihi olan 19.11.2013 tarihi itibariyle ve davalı ...’in cevap dilekçesindeki savunması doğrultusunda geçip geçmediğinin tespit edilmesi, davanın süresinde açıldığı kabul edildiği takdirde TMK’nın 565/4. maddesi gereğince mirasbırakanın temliki davacının saklı payını zedeleme kastı ile yapıp yapmadığının saptanması, mirasbırakanın saklı payı zedeleme kastı ile hareket ettiği belirlenirse yukarıdaki ilkeler gözetilerek tenkis hesabı yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve noksan soruşturma ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.