1. Hukuk Dairesi 2016/4436 E. , 2019/4586 K.

[İctihat]

1. Hukuk Dairesi 2016/4436 E. , 2019/4586 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ... vekili ve davalılar vekili tarafından duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 12.09.2019 Salı günü saat 10.25 de daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ...'in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:


-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve mirasbırakanlar adına tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakanları ... ile ...’ın ölümü sonrası açtığı ortaklığın giderilmesi davasında mirasbırakanlarının maliki olduğu toplam 11 parça taşınmazın tamamını satış yoluya davalılara devrettiğini öğrendiğini, temliklerin mirasbırakanları ölmeden kısa bir süre önce mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı yapıldığını ileri sürerek tapu kaydının iptali ile mirasbırakanları ... ile ... adlarına tescilini istemiş, yargılama sırasında 2 parça taşınmaz yönünden davasından feragat etmiştir.
Davalılar davaya cevap vermemişler, yargılama sırasında ise, davacının dilekçesinde taraf muvazaası hukuksal nedenine dayalı anlatımda bulunduğunu, iddiasını ancak yazılı delil ile kanıtlayabileceğini, diğer taraftan mirasbırakan ....’ın yardımsever bir kişi olduğunu, temlik tarihlerinde farklı ihtiyaçları nedeniyle taşınmazları sattığını, işlemlerin gerçek iradesini yansıttığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, 6 parça taşınmaz bakımından temlikin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile muris... adına tesciline, diğer taşınmazlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden mirasbırakanlardan 1920 doğumlu ...’ın 30.01.1990 tarihinde, mirasbırakan 1932 doğumlu ...’ın ise 18.11.2007 tarihinde öldükleri, geriye mirasçı olarak davacı kızları ... ile davalı çocukları ..., ....., ... ve ... ile dava dışı kendilerinden önce ölen kızları ...’nın çocukları ... ve ....’ın kaldıkları, mirasbırakanlardan ...’ın 102 ada 68 parsel sayılı taşınmazını 06.10.2000 tarihinde davalılardan ...’ya, 146 ada 3 parsel sayılı taşınmazını 26.07.2001 tarihinde davalılardan ...’ye, 105 ada 40 parsel sayılı taşınmazını vekil davalı ... eliyle davalılardan ...’e, 105 ada 44, 106 ada 36 ile 116 ada 3 parsel sayılı taşınmazlarını ise vekil ... eliyle davalılardan ...’e satış yoluyla devrettiği, ...’in de 116 ada 3 parseli dava açıldıktan sonra 05.10.2012 tarihinde satış suretiyle dava dışı ...’e aktardığı, çekişme konusu taşınmazlardan 116 ada 22 parsel sayılı taşınmazın 12.09.1994 tarihli kadastro ile senetsizden davalı ... adına tespit ve tescil edildiği, 102 ada 70 parsel sayılı taşınmazın 696/5120 payının ise mirasbırakan ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, tapusuz taşınmazlardaki zilyetlikten ibaret olan hakkın devrine ilişkin sözleşmeler hiçbir şekil şartına bağlı değildir. Bu nedenle aslı tapusuz olan taşınmazlar hakkında 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İBK'nun uygulanmasına olanak yoktur. Ancak, koşullarının varlığı halinde tenkis istenebilir.
Öte yandan, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davalar hiçbir hakdüşürücü ya da zamanaşımı süresine tabi olmayıp, dava açma hakkının murisin ölümüyle doğacağı kuşkusuzdur. Kadastro Yasası'nın 12/3.maddesindeki düzenlemeye göre, kadastro tespit tutanağında belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak itiraz edilemez ve dava açılamaz. Başka bir ifadeyle, anılan süre ancak hakkın kadastro tespit tutanağının tanzim tarihinden önce doğması halinde uygulama imkanına kavuşur. Tutanağın tanziminden sonra doğan haklara ilişkin açılan davalarda uygulama yeri yoktur. Mirasbırakanın ölümü ile tereke intikal eder ve terekenin açılmasıyla mirasçılar tereke üzerinde hak sahibi olurlar. Eldeki dava bakımından Kadastro Yasası'nın 12/3. maddesinin uygulama yeri bulunmamaktadır.
O halde, kadastro tespiti sırasında senetsizden davalı ... adına tespit ve tescil edilen 116 ada 22 parsel sayılı taşınmaz bakımından muvazaa hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, dava konusu edilen 102 ada 70 parsel sayılı taşınmazda mirasbırakanlar tarafından davalılara yapılan bir temlik olmadığı gözetilerek anılan taşınmaz yönünden de davanın reddine karar verilmesi bu gerekçelerle ve sonucu itibariyle doğrudur. Davacının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine.
Tarafların diğer temyiz itirazlarına gelince,
Eldeki davada, mirasbırakanlar tarafından satış suretiyle devredilen taşınmazlara yönelik muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve mirasbırakanlar adına tescil istendiği ve terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu açıktır.
Bilindiği üzere elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK'nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim, bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda çekişme konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile mirasbırakanlar adına tesciline karar verilmesi istenildiği halde, mirasbırakanlar ... ve Ahmet mirasçılarından Nalan ile Hakan’ın davada yer almadığı dikkate alındığında usulüne uygun taraf teşkili yapılmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Uygulamada ve öğretide 'muris muvazaası' olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.
Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237. (Borçlar Kanunu'nun (BK) 213.) ve Tapu Kanunu'nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.
Hemen belirtmek gerekir ki bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, mirasbırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alım gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.
Diğer taraftan, tapu iptal tescil davaları kayıt maliki ya da malikleri aleyhine açılır. Usul hukukumuzda dahili dava şeklinde bir müessese bulunmayıp, bir kimseye dahili dava yoluyla taraf sıfatı verilmesi mümkün değildir. Islah suretiyle dahi tarafın değiştirilemeyeceği genel usul kuralıdır.
Somut olaya gelindiğinde, mirasbırakanlardan ...’ın 111 ada 14 parsel ve 243 ada 8 parsel sayılı taşınmazlarını 02.02.2007 tarihinde, 107 ada 14 parsel sayılı taşınmazını ise 22.02.2007 tarihinde vekil davalı ... eliyle davaya dahil edilen ...’ya satış yoluyla devrettiği, eldeki davanın ise 11.09.2009 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bir başka söylemle anılan taşınmazlar yönünden ... aleyhine usulüne uygun biçimde açılmış bir dava bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava açıldıktan sonra da sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş, 6100 sayılı HMK'nın 125. maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usuli işlemler düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.
Bu usul kuralının kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi gerektiği de açıktır.
Çekişme konusu 116 ada 3 parselin dava açıldıktan sonra, 05.10.2012 tarihinde davalılardan ... tarafından dava dışı...’e satış yoluyla devredildiği kayden sabittir. Ne var ki mahkemece, yukarıda açıklandığı üzere 6100 sayılı HMK’nın 125. maddesi uygulanmamıştır.
Hal böyle olunca
1- öncelikle davaya katılmayan mirasçılar .... ve ....’ın davaya muvafakatlerinin alınması, bu yerine getirilemez ise TMK'nun 640. maddesi uyarınca mirasbırakanlar ... ve ...’in terekesi için terekeye temsilci tayin ettirilerek temsilci huzuru ile davanın görülmesi ile taraf teşkilinin eksiksiz olarak sağlanması,
2- dava konusu 107 ada 14, 111 ada 14 ve 243 ada 8 parsel sayılı taşınmazlar bakımından, usul hukukumuzda bir kimseye dahili dava yoluyla taraf sıfatı verilmesine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmadığından anılan parsellere yönelik davanın reddine karar verilmesi,
3- yargılama sırasında çekişme konusu taşınmazlardan 116 ada 3 sayılı parselin dava dışı 3. kişiye devredilmesi nedeniyle 6100 sayılı HMK'nun 125. maddesi hükmü uyarınca, davacı tarafa seçimlik hakkı hatırlatılarak davayı ne şekilde sürdüreceğinin sorulması ve bu yöndeki usuli eksiklik giderildikten sonra işin esası bakımından bir karar verilmesi,
4- dava konusu 105 ada 40 ile 146 ada 3 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davadan feragat edildiği gözetilerek anılan parsellere yönelik davanın reddine karar verilmesi,
5- muvazaa iddiasına konu taşınmazlar yönünden yukarıda ilkeler uyarınca araştırılma yapılması, bir kısım çekişmeli taşınmazların vekil ... aracılığıyla temlik edilmiş olduğu gözetilerek bu temliklerden murisin haberdar olup olmadığının üzerinde durulması, daha önce dinlenen tanıkların da yeniden bilgisine başvurularak muris ...’ın gerçek irade ve amacının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması, bir başka ifadeyle temlikleri diğer mirasçılarından mal kaçırma kastıyla yapıp yapmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanması, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Tarafların bu yöne değinen temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.