1. Hukuk Dairesi 2017/2736 E. , 2020/6053 K.

[İctihat]

1. Hukuk Dairesi 2017/2736 E. , 2020/6053 K.

'İçtihat Metni'
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil-tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli, davalı vekili tarafından süresinde kaılma yoluyla temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 17.11.2020 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım davacılar vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı ... vekili Avukat v.d. gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, ölünceye kadar bakma akdinin muvazaalı olarak yapıldığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil- tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanları ... ...’in adına kayıtlı 1016 ada 18 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız bölümünü 22.04.2009 tarihinde ölünceye kadar bakım akdi ile davalı kızına temlik ettiğini, murisin özel bir bakıma ihtiyaç gösterecek hastalığının söz konusu olmadığını ve hastalık sürecinin yaklaşık 1 ay sürdüğünü, bir kızın annesine bakmasının ahlaki görev olduğunu, yapılan devir işleminin mal kaçırma amaçlı olduğunu ileri sürerek, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin iptali ile mirasın tüm yasal mirasçılar adına tenkisine karar verilmesini istemişler, dava dışı mirasçılardan ..., 21.09.2010 tarihli dilekçesi ile müdahil davacı olarak davaya katılmak istediğini belirtmiştir.
Davalı, davanın yasal süresi içinde açılmadığını, ayrıca murisin gerçekten bakıma muhtaç olduğunu, ölünceye kadar bakım sözleşmesinden kaynaklanan tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, annesinin bakımı ile kendisinin ilgilendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, murisin tek mal varlığı olan taşınmaz üzerinde davacıların saklı paylarına tecavüz ederek ölünceye kadar bakma akti ile taşınmazı davalıya devrettiği, saklı payları oranında yapılan ölüme bağlı tasarrufun iptal edilmesi gerektiği gerekçesi ile, davanın kısmen kabulü ile saklı paylar oranında taşınmazın tapusunun iptali ve veraset ilamındaki payları oranında davacılardan murisin mirasçıları olanlar adına tesciline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden 1932 doğumlu mirasbırakan ... ...’in 11.01.2010 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak davacı kızı Güler, davacı torunları ... ve ..., davalı kızı ... ile dava dışı çocukları ... ve Veli ...’un kaldıkları, murisin adına kayıtlı 1016 ada 18 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız bölümünü 22.04.2009 tarihinde ölünceye kadar bakım akdi ile davalı kızına temlik ettiği, davacıların tüm yasal mirasçılar adına , terekeye iade isteğiyle, iptal ve tenkis talepli olarak eldeki davayı açtıkları, dava dışı mirasçılardan ...’nin 21.09.2010 tarihli harçlandırdığı dilekçesi ile davaya davacılar yanında müdahale talebinde bulunduğu, 08.02.2011 tarihli celsede, müdahale talebinin kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK'nin 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK'nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarihli l982/3-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayanılarak ve terekeye iade istemli olarak açılmış, dava dışı mirasçı Veli ...’un davaya muvafakat edip etmediği açıkça sorulmadan karar verilmiştir.
Öte yandan 6100 sayılı HMK’nın 31. maddesinde “ Hakimin davayı aydınlatma ödevi” başlığı altında “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir soru sorabilir delil gösterilmesini isteyebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu madde ile Hakimin, maddi anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmiş, taraflara sorular sorma, işaret ve müzakere etme ödevi ile, ileri sürülen vakıalardaki eksikliklerin tamamlanması, davada dayanılan hukuki neden veya nedenlere göre iddiaları incelemesi amaçlanmıştır.
Somut olaya gelince, davacı vekilinin dava dilekçesindeki talebinin tapu iptali tescil veya tenkis olup olmadığı hususunda tereddüt oluşmaktadır.
Hal böyle olunca, mirasbırakan ...’ın ölüm tarihi itibariyle terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu ve davaya katılmayan mirasçılarının bulunduğu gözetilerek, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine TMK’nın 640.maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, HMK 31.maddesi göz önüne alınarak davacı vekiline davasını ve talebini açıklaması hususunda süre verilmesi ve sonucuna göre araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bu usuli eksiklik tamamlanmadan sonuca gidilmesi de isabetsizdir.
Kabule göre de, HMK 297/2.maddesi gereğince infaza elverişli bir hüküm kurulması gerekirken bu husus gözardı edilerek infazda tereddüt yaratacak şekilde hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.
Tarafların değinilen yönler itibariyle yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince temyiz eden taraflardan gelen davacılar vekili için 2.540.00. TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz eden davalıdan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.