7. Hukuk Dairesi 2016/33406 E. , 2016/21236 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/33406 E. , 2016/21236 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
(İş Mahkemesi Sıfatıyla)
Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin 2004 yılından beri kadrolu ve daimi işçi olarak davalı kurumda çalıştığını, davalı iş verence haklı bir nedene dayanmaksızın 25/05/2015 tebliğ tarihli Ceyhan 2. Noterliğinin 15/05/2015 tarih ve 3484 yevmiye nolu ihtarnamesiyle, 15/04/2015-27/04/2015 tarihleri arasında devamsızlık yaparak işini aksattığı gerekçesiyle iş akdinin feshedildiğini söz konusu feshin geçersiz olduğunu, müvekkilinin çalışmış olduğu dönemlere ilişkin olarak kullandırılmamış olan 125 günlük yıllık izin hakkının bulunduğunu, yıllık izin yönetmeliğinde düzenlenen hükümlere aykırı olarak müvekkilinin talep etmesine rağmen izin hakkı verilmediği gibi müvekkilinin işe devam etmediği gerekçesi ile iş akdinin bu şekilde feshedilmesinin hayatın olağan akışına aykırı bir durum teşkil ettiğini, iddia ederek müvekkilinin iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının 17/09/2004 tarihinde işe alındığını, hesap işleri müdürlüğünde çalıştırılmak üzere görevlendirildiği, 08/01/2008 tarih 9 sayılı Meclis Kararı ile daimi işçi kadrosuna geçirildiğini, davacının devamsızlığı alışkanlık haline getirdiğini, uyarılara rağmen 09/11/2009 tarihinde 4 ayrı suçtan 12 gün yevmiye kesimi disiplin cezası aldığını, yine 11/07/2011 tarihinde yıllık için dönüşü iş başı yapmaması nedeni ile kendisine ihtar cezası verildiğini, 2014 yılında izin dönüşünden itibaren 2 ay işe mazeretsiz olarak gelmediğini 3 günlük yevmiye kesme ile son olarak cezalandırıldığını, davacının 15/04/2015 - 27/04/2015 tarihleri arasında 15 gün mazeretsiz olarak işe gelmediğinden 08/05/2015 tarihinde İşçi Disiplin Kurulu Kararı ile iş akdinin feshedildiğini, ve kendisine 14/05/2015 tarihinde ihtarname ile bildirildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı hakkında 15/04/2015 - 27/04/2015 tarihleri arasında işe gelmemesi nedeni ile tutanak tutulduğu, bu tutanağın belli bir tarihi kapsadığı, davacının gelmediği iddia edilen günler yönünden ayrı ayrı tutanak tutulmadığı, davacının toplu iş sözleşmesinin 60. maddesi uyarınca disiplin kurulunda dinlenmediği ve disiplin kurulunun toplu iş sözleşmesinin 60. maddesindeki usule göre oluşturulmadığı, anlaşılmakla öncelikli olarak feshin toplu iş sözleşmesi uyarınca davacının dinlenmesi gerektiği halde dinlenmemesi ve kurulun usulüne uygun oluşturulmaması nedeni ile davacının iş akdinin feshinin şekil şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş kaldı ki feshin şekil şartlarını taşıdığı kabul edilse dahi dinlenen tanıkların beyanlarında tutanakların aynı gün tutulmadığını belirttikleri ve tutanak mümzilerinin dahi tutanak içeriğinden haberdar olmadıkları, davacının işe gelmediği yönünde tam bilgi sahibi olmadıklarını belirttikleri bu bağlamda tutanağa itibar edilemeyeceği gerekçesiyle de davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.
Somut olayda, davacının yıllık izne ayrıldıktan sonra 15.04.2015-27.04.2015 tarihleri arasında haklı mazeret göstermeden devamsızlık yaptığı dosyadaki delillerden anlaşılmış olup iş sözleşmesi bu olaya bağlı ve haklı nedene dayalı olarak sona erdirilmiştir. İlk derece mahkemesince toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak prosedüre uyulmadan iş sözleşmesinin feshedildiği gerekçesiyle işveren feshinin haksız olduğu yönündeki kabulü isabetlidir. Ancak toplu iş sözleşmesinin disiplin hükümlerine uyulmaması işveren feshini haklı neden olmaktan çıkarsa bile davacının eylemleri göz önüne alındığında bu eylemler nedeniyle işyeri çalışma düzeninin bozulduğu iş akışının olumsuz etkilendiği sabittir.Bu durumda işveren feshinin geçerli olduğu anlaşılmakla davanın reddi yerine kabulü şeklinde hüküm kurulması hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın REDDİNE,
3- Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27.70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
7- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 15.12.2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.