7. Hukuk Dairesi 2016/20782 E. , 2016/20759 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/20782 E. , 2016/20759 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade


YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, Yönetim Kurulunun Türkiye genelinde pazarlama ve satış Stratejilerinin yeniden değerlendirilmesi kapsamında, Finansal Kaynaklar ADK ve Sistem Yönetimi Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren 'direkt satış yönetimi' birimlerinin karlılık ve verimliliğini gözden geçirerek kapatılmalarına karar verildiğini, davacının iş akdinin bu kapsamda işletmesel nedenle ve çalışma koşullarındaki esaslı değişiklik nedeniyle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, işverenin iş yeri organizasyonu içerisinde ihtiyaç duyulan işçiyi alma ve çıkarma hakkının doğal olduğu, davacının işyerindeki performansı ve çalışma şekli konusunda uyarı aldığına ve işlerini gereği gibi yapmadığına ilişkin davalı şirket tarafından herhangi bir delil ve belge sunulmadığı, davalı işverenin sunduğu delillerle işyerinde neden istihdam fazlası meydana geldiğini ve tutarlı bir şekilde uyguladığını, feshin kaçınılmaz olduğunu, feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu ispatlayamadığı, emsal dosya olan İzmir 4. İş Mahkemesi'nin 2015/162 E sayılı dosyasına sunulan bilirkişi Yrd. Doç. Dr. Gülümden Ürcan’ın raporunun usul ve yasaya, dosya kapsamına uygun olduğu, davacının iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmadan feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenbilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre somut olayda, davacının, davalı şirkette “Direkt satış sigorta satış danışmanı” olarak çalıştığı, iş akdinin, karlılığın azalmasına dayalı olarak Akdeniz Bölgesi direkt satış bölümünün kapatılması gereği işletmesel nedenle feshedildiği, mahkemece, benzer mahiyetteki İzmir 4. İş mahkemesinin 2015/162 E sayılı dosyasındaki rapor emsal alınarak davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir.
Davalı vekili, temyizinde, işletmesel kararın tutarlı olarak uygulandığını, fesihten sonra yeni alım yapılmadığını, SGK kayıtları ile durumun sabit olduğunu, sağlık ürünleri direkt satış bölümünün tüm Türkiye genelinde kapatılarak işlerin İstanbul merkezden yürütülmeye karar verildiğini, sigorta satış danışmanlığı kadrolarının dolu olması nedeniyle feshe son çare olarak başvurulduğunu, mahkemece bilirkişi raporu alınmadığını, emsal rapordaki yeniden işçi alımı yönündeki tespitin ise dayanaksız olduğunu, husumetli tanık beyanlarına itibarla rapor düzenlendiğini ileri sürmektedir.
Özlük dosyası içeriğinden davacının fesihten iki hafta önce şirket yetkilisine gönderdiği mail içeriğine göre şehir değişikliği nedeniyle Genel Müdürlükte çalışmak istediği, kurum içi pozisyon değişikliği talebinde bulunduğu görülmektedir. Davalı işverence bu talebe verilen bir yanıt ya da talebin değerlendirildiğini gösteren bir belgeye ise dosya kapsamında rastlanılmamıştır.
Mahkemece fesih ayı dahil 6 ay önce ve sonrasına ait dönem bordroları getirtilmiş olup yeni alım olmadığı görülmekte ise de, bölümün tüm Türkiye genelinde kapatılıp kapatılmadığı, davacının özellikleri itibariyle şirkette çalışabileceği başka bir pozisyon olup olmadığı, davacının işletme bölümü mezunu olduğu ve talebinin de bulunduğu gözetildiğinde genel müdürlükte istihdamının sürdürülüp sürdürülemeyeceği hususları araştırılmamıştır. Yine, fesih öncesi ve sonrasına ait işyeri organizasyon şemaları da dosyaya getirtilmemiştir.
Davalı vekilinin temyizinde de belirtildiği üzere mahkemece bilirkişi raporu alınmamış benzer mahiyetteki İzmir 4. İş mahkemesinin 2015/162 E. sayılı dosyasındaki rapor emsal alınarak sonuca gidilmiştir. Sözü edilen emsal dosya içeriğinden, eldeki dosya ile aynı tarih ve kapsamdaki Yönetim Kararı gereği Ege Bölgesi direkt satış biriminin de kapatıldığı, emsal dosya davacısının da direkt satış sigorta danışmanı olarak görev yaptığı ve bölüm kapatma nedeniyle iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Sözü edilen emsal dosyada mahkemece, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmiş ise de, davalı tarafın temyizi sonucunda Dairemizce karar, işletmesel nedenin varlığı, tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı vs. yönlerinden araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur. (7. HD-2016/16271 E.)
O halde, somut olay bakımından da fesih öncesi ve sonrası organizasyon şemaları getirtilerek ve davacı tanığının “davacı işten ayrıldıktan sonra İstanbul'dan başka bir bayan gelerek davacının işini yapmaya başladı” şeklindeki beyanı gözetilerek feshe dayanak olan 23.01.2015 tarihli Yönetim Kurulu kararının hayata geçirilip geçirilmediği, başka bir deyişle davacının çalıştığı Akdeniz Bölgesi sağlık sigortası direkt satış biriminin fiilen kapatılıp kapatılmadığı, kapatılmamış ise davacının yerine başka birisinin alınıp alınmadığı, davalı tarafça fesih sebebi olarak gösterilen işletmesel kararın tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı, davacının çalıştığı işyerinde başka birimlerde çalıştırılma imkanının bulunup bulunmadığı, fesihten 6 ay öncesi ve sonrası Şirketin Tüm Türkiye Şubeleri Kurum kayıtları getirtilerek davacının meslek kodunda Türkiye genelinde eleman alınıp alınmadığı(işten ayrılış bildirgesine göre davacının meslek adı ve kodunun sigorta satış temsilcisi-Sağlık, Hayat, 3321.03 olduğu), başka yeni işçi alınmışsa davacının bu işçilerin yaptığı işleri yapıp yapamayacağı, davacının fesihten iki hafta önce şirket yetkilisine gönderdiği mail içeriğine göre şehir değişikliği nedeniyle Genel Müdürlükte çalışmak istediği, kurum içi pozisyon değişikliği talebinde bulunduğu görülmekle işletme bölümü mezunu olan davacının genel müdürlükte istihdamının sürdürülüp sürdürülemeyeceği başka bir deyişle şirket merkezi olan İstanbul Genel Müdürlükte fesih tarihinde davacıya uygun pozisyon bulunup bulunmadığı, yine davacının çalıştığı birimin kapatılması ile birlikte merkeze transfer edilen Direkt satış sigorta satış danışmanı olup olmadığı, var ise hangi kriterlerin esas alındığı, bu kriterlerin objektif uygulanıp uygulanmadığı hususları ayrıntılı araştırılarak, gerekirse yerinde inceleme yetkisi de verilerek insan kaynakları uzmanı, işletmeci ve hukukçudan oluşacak bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı ve feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususları net bir şekilde tespit edilmelidir. Mahkemece, belirtilen yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 08/12/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.