7. Hukuk Dairesi 2016/14484 E. , 2016/19561 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/14484 E. , 2016/19561 K.

'İçtihat Metni'

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı taşeron şirket nezdinde diğer davalı ... işyerinde şoför olarak çalıştığını, Belediye Başkanı tarafından “Belediye aracını alkollü olarak kullandığı ve araca zarar verdiği” yönünde hakkında tutanak tutularak yine Belediye Başkanınca iş akdinin feshedildiğini, tutanak içeriklerinin doğru olmadığını, tutanakların sonradan düzenlenmiş olduğunu, fesih öncesi savunmasının da alınmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, açılan davada müvekkili belediyenin husumetinin bulunmadığını, davacının işyerinde çalışırken yapılan uyarı ve tutulan tutanaklar sonucu yasaya aykırı tutum ve davranışlarının tespit edildiğini, iş akdinin feshi için bu durumun diğer davalıya bildirilmesi sonucu yüklenici firma tarafından davacının iş akdine son verildiğini savunarak davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirketler ortak girişimi, davaya cevap vermedikleri gibi duruşmayı da takip etmemişlerdir.
Mahkemece, davacı hakkında tutulan tutanaklarda imzasının bulunduğu, davalı Belediyenin tutanak tarihlerinde olaydan haberdar olduğu, tutanaklardan birinin 03.07.2015, diğer ikisinin 10.07.2015 tarihli olduğu, iş akdinin ise kayıtlarına göre 05/10/2015 tarihinde sonlandırıldığı, yasal hak düşürücü süre geçtikten sonra yapılan feshin geçersiz olacağı, haklı sebeplerin vuku bulup bulmadığı hususunda tanık dinlenilmesine gerek görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
Dosya içeriğine göre somut olayda, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesine rağmen, yukarıda belirtilen kanun hükmü gereği dava şartı niteliğindeki “davalı alt işveren şirketler ortaklığının fesih tarihindeki işçi sayısı” araştırılmamıştır.
Ayrıca fesihte hakdüşürücü sürenin geçip geçmediği, feshin haklı ya da geçerli nedenle yapılıp yapılmadığı da uyuşmazlık konusudur.
Mahkemece, davacının alkollü olarak Belediye aracını kullandığı ve araca zarar verdiği, feshin haklı nedenle yapıldığı, tutanaklarda belediye başkanının imzasının olduğu ve feshin 6 iş günlük hak düşürücü süreden sonra yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25I/II-d bendinde “İşçinin işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması” haklı fesih nedeni olarak öngörülmüştür. Aynı Yasa’nın “Derhal fesih hakkını kullanma süresi” başlıklı 26. maddesinde ise “24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz.” denilmekte ise de, bu sürenin, feshe yetkili makamın fesih konusu olayı öğrenmesi ile başlayacağı açıktır.
Mahkemece, feshe konu olayın, davalı asıl işveren Belediyenin temsilcisi statüsündeki belediye başkanınca öğrenme tarihinin esas alınması hatalıdır. Zira, dosya kapsamına göre davacının fesih tarihinde davalı ... işyerinde davalı şirketler ortaklığı nezdinde çalıştığı ve davacının işvereninin davalı şirketler ortaklığı olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 6 iş günlük süre geçse dahi davacının alkollü olduğu ve Belediyenin aracına ya da başka araçlara zarar verdiği sabitse geçerli nedenle feshin tartışılması gerekir. Mahkemece işin esasına girilmemiş, taraf delilleri toplanılmadan belirtilen şekilde karar verilmiştir. Davalı ... vekili temyizinde davacının diğer davalı tarafından çalıştırıldığını, feshin haklı nedenle yapıldığını ve tanıklarının dinlenilmediğini ileri sürmektedir. Dosya içeriğinden de mahkemece, hazır edilen davalı ... tanıklarının dinlenilmediği görülmektedir. Fesih nedeni bakımından ise dosyada davalı alt işveren şirketler ortaklığından sadır olmuş yazılı bir fesih bildirimi bulunmadığı gibi davalı şirketler ortaklığı davaya cevap da vermemiştir. Davalı Belediyenin içerik itibariyle davalı alt işverene ancak görünüşte davacıya hitaben yazdığı 05.10.2015 tarihli yazı içeriği ile olayla ilgili davalı idarece 03 ve 10 Temmuz 2015 tarihlerinde tutulmuş 3 adet tutanak içeriğinden davacının iş akdinin, belediyenin aracını alkollü kullandığı ve araca zarar verdiği gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır. çıkışı davacının hizmet döküm cetveline göre 05.10.2015 tarihinde yapılmış, ancak çıkış kodu gösterilmemiştir. İşten ayrılış bildirgesine ise dosya içeriğinde rastlanmamıştır.
Davacı, savunmasının alınmadığını, kendisine basit bir yazılı bildirim yapılmakla yetinildiğini, tebligat dahi yapılmadığını, tutanakların sonradan ve aynı gün tutulmuş olduğunu, gerçeği yansıtmadığını, tutanak tanıklarının bir kısmının belediye çalışanı olmadığı, bir tanesinin de garaj sorumlusu olup sebze pazarında alkollü araç kullansa bile görmesinin mümkün olmadığını, olay nedeniyle alınan alkol raporu, trafik tespit tutanağı olmadığı gibi emniyete ya da trafik sigortasına yapılan bir başvurunun da olmadığını, tutanak tarihlerinde tarımsal su dağıtım işinde görevli olduğunu belirterek görev yazılarının davalı belediyeden celbini istemiştir. Mahkemece, davacının görevlendirme yazısının temini için davalı belediyeye müzekkere yazılmış ise de bu yönde yazılan müzekkere cevabı beklenmeden dosya karara çıkarılmıştır.
Yukarıda belirtilen tüm bu hususlar araştırılıp değerlendirilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanuna göre sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.
Somut olayda, işe iadenin tali(ikincil) sonuçlarından olan işe başlatmama tazminatının miktarının tespiti açısından davacının davalı ... işyerindeki toplam hizmet süresi de araştırılmamıştır. Davacının hizmet döküm cetvelinde geçen tüm işyerlerinin işyeri tescil bilgileri ile işe giriş ve çıkış bildirgelerinin tamamı getirtilerek davacının belediye işyerinde geçen toplam hizmet süresinin tespiti ile çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de,
1- Kararın hüküm fıkrasında davacının hangi işyerine(asıl işveren belediye işyeri mi yoksa alt işveren şirketler ortaklığına mı) iade edildiğinin yazılmaması,
2- Mali sonuçlardan davalıların birlikte sorumlu tutulmamaları,
3- İşe başlatmama tazminatının yukarıda belirtilen ilke kararımızdaki kıstaslar gözetilmeksizin 8 aylık ücret tutarında belirlenmesi hatalı ise de, bozma nedenlerine göre bu hususlar şimdilik bozma nedeni yapılmamış eleştiri yapmakla yetinilmiştir.
O halde davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı idareye iadesine, 17.11.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.