7. Hukuk Dairesi 2016/32277 E. , 2016/16255 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/32277 E. , 2016/16255 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Davalı vekili, Dairemizin 27.04.2016 gün ve 2015/1635 – 2016/9543 E - K sayılı Bozma kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.
Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle davacı tarafa ait gerekçeli temyiz dilekçesinin taraflarına tebliğ edilmediği, katılma yoluyla temyiz hakkının kısıtlanmış bulunmasına rağmen yüksek Yargıtay dairesince bu durum fark edilmeyerek temyiz incelemesine geçildiği ve tesis edilen bozma kararının taraflara tebliği ile davacı tarafın gerekçeli temyiz dilekçesinden haberdar oldukları belirtilerek katılma yolu ile temyiz talebinde bulundukları taraflar arasında akdedilen belirli süreli iş sözleşmesinin ...Müdürlüğüne sunularak resmi hüviyet kazandığı bu nedenle yazılı sözleşmedeki ücret miktarına ilişkin davacı itirazlarının reddi gerektiğinin kararda zuhulen yer verilmediği, bu eksikliğin düzeltilerek onanmasını talep ettiklerini belirttikleri, katılma yolu ile temyiz hakkı tanınmadan ve davacı tarafın temyizine yönelik cevap hakkı tanınmadan yapılan temyiz incelemesinin yerinde olmadığı, bu nedenle Daire kararının maddi hataya dayandığı belirtilmiştir.
Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde, dosya karara çıktıktan sonra davacı vekilinin temyiz itirazları incelenerek kararın bozulduğu görülmüştür. Davacı vekilinin 04.11.2014 tarihinde süre tutum dilekçesi vererek kararı temyiz ettiği ve bu dilekçenin gerekçeli kararla birlikte davalı vekiline 05.01.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından süre tutum sonrası verilen 09.01.2015 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinin ise davalı tarafa tebliğ edilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda davalıya davacı tarafından verilen gerekçeli temyiz dilekçesinin tebliğ edilmemesi nedeniyle temyiz incelemesi esnasında esasa girilmeyerek bu eksikliğin giderilmesi gerekirken davacı vekilin temyiz itirazlarının kabulü ile esas yönünden kararın bozulduğu anlaşılmıştır. Dairemizin anılan kararının maddi hataya dayandığı görülmekle ortadan kaldırılmalı, tarafların 27.10.2014 tarihli karara yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili, davacının davalıya ait dershanede askerlik yaptığı dönem haricinde aralıksız çalıştığını, dershane yetkilisi tarafından 15.000,00 TL bedelli teminat senedi imzalatılmak istendiğini, müvekkilinin bu senedi imzalamak istememesi üzerine iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, tarih öğretmeni olan davacının son aylık net ücretinin 2.000,00 TL olduğunu, almış olduğu ücretin 920,00 TL'lık kısmının bankaya yatırıldığını, kalan kısmının ise elden ödendiğini, hafta içi 09:00-20:00 saatleri arasında, hafta sonu ise 08:30-18:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını, haftalık izninin olduğu günlerde sınav gözetmenliği yaptığını, işçilik hak ve alacaklarının ödenmediğini öne sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ücret alacağının tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan belirli süreli iş sözleşmesinin 6.2-k maddesine göre, davacının sözleşmenin bitim tarihi olan 01.07.2011 tarihinden önce 70 gün içinde sözleşmeyi yenilemeyeceğini yazılı şekilde davalıya bildirmeyerek devam/yenileme iradesini ortaya koyduğunu, müvekkilinin de iş sözleşmesini şifahen yenileyerek davacıyı yeni belirli süreli iş sözleşmesi imzalamaya davet edip yenilenen döneme ait Temmuz 2011 ayı maaşını 01.08.2011 tarihinde davacı hesabına yatırdığını, buna rağmen davacının işverene başvurarak yükümlü bulunduğu belirli süreli iş sözleşmesini imzalamadığını, yine davacının tüm öğretmenler için izin bitimi olan 03-04-05.08.2011 tarihinde işyerine izinsiz ve mazeretsiz olarak gelmediği için hakkında tutanak tutulduğunu ve 17.08.2011 tarihli ihtarname ile davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, en son sözleşme ile belirlenen brüt 1.088,63 TL ücret aldığını, davacının fazla çalışma alacağının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Somut olayda, davacı son aylık net ücretinin 2.000,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının son aylık brüt ücretinin 1.088,63 TL olduğunu savunmuştur. Davacı tanıkları iddia edilen ücret seviyesini doğrulayan beyanlarda bulunmuşlar ve işyerinde ücretlerin bir kısmının elden bir kısmının banka aracılığıyla ödendiğini ifade etmişlerdir. Davalı tanıkları ise davacıya ödenen ücrete ilişkin beyanda bulunmamışlardır. Davacı ile birebir aynı işi yapan dershanenin diğer tarih öğretmeni davalı tanığı Nisa, davacının ne kadar ücret aldığını bilmediğini, herkesin ücretinin farklı olduğunu beyan etmiş, ancak kendi aldığı ücret konusunda bilgi vermemiştir. Mahkeme ... Birliği ve Tüm Özel Eğitim Kurumları Derneği'nden emsal ücretin bildirilmesini istemiş ise de, gelen cevabi yazılarda gerekli araştırmanın ...Bakanlığı'ndan yapılması gerektiği bildirilmiştir. Öncelikle, davalı tanığı Nisa usulüne uygun olarak duruşmada hazır edilmeli, kendisinin ne kadar ücret aldığı, davacının işyerinde çalıştığı dönemde bölüm başkanı olup olmadığı, bölüm başkanlarına ödenen ücretin diğer öğretmenlere ödenen ücret ile aynı seviyede olup olmadığı sorulmalı ve davalı tanığı Nisa'nın beyanı, davacı tanıklarının beyanları ve gerekirse yeniden yaptırılacak emsal ücret araştırmaları ile davacının aldığı ücret seviyesi hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir.
Ayrıca, davalı işyerinde banka aracılıyla da ödeme yapıldığı belirtildiğinden davacının davalı işyerindeki çalışma dönemini kapsar şekilde banka kayıtları getirtilmeden karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.
3-Yargılama aşamasında, davalı, davacının girdiği ders saatlerinin tespiti için sınıf defterlerini ve davacının aylık olarak girdiği ders saati sayılarını gösteren çizelgeyi sunmuştur. Davalının sunduğu sınıf defterlerinin dershanedeki tüm sınıfları gösterip göstermediği dosyadan anlaşılamadığından bu delile ihtiyatla yaklaşılması gerektiği açıktır. Ancak, davacının aylık olarak girdiği ders saati sayılarını gösterir çizelge davalıyı bağlayıcı niteliktedir. Bu nedenle, davalının sunduğu tüm sınıf defterleri incelenerek davacının girdiği ders sayısı aylık olarak belirlenmeli, belirlenen ders sayısı çizelgede gösterilen ders sayısından fazla ise bu defterler esas alınmalı, çizelgede gösterilen ders sayısından az ise çizelgede gösterilen ders sayısına itibar edilmeli ve ilgili dönem iş sözleşmesinde kararlaştırılan ders saatleri ile davacının aylık olarak girdiği ders saati sayısı karşılaştırılmalıdır. Bu yönde yeterli inceleme yapılmadan davacının fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanmadığı kabul edilerek karar verilmiş olması hatalıdır.
4-Yukarıda belirtilen hususlarda araştırma yapılıp, davacının ücret seviyesine göre davalı işverenin ödemesi gereken ücret alacağı bulunup bulunmadığı, fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmadığı belirlenerek fazla çalışma ücretinin bulunduğunun tespit edilmesi halinde davacı işçinin iş akdini işe gelmemek suretiyle eylemli olarak feshettiği ödenmeyen fazla çalışma veya ücret alacağının bulunması halinde feshin haklı nedene dayandığı gözetilerek kıdem tazminatı hakkında bir karar verilmesi gerekirken davacının devamsızlık yapması nedeniyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Ayrıca, davalı işyerinde iki dönem halinde çalıştığı anlaşılan davacının ilk dönem çalışmasının askerlik nedeniyle sona erdiği tarafların kabulündedir. Yapılacak yargılama sonunda ikinci dönem çalışmasının kıdem tazminatı ödemesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin tespit edilmesi halinde dahi davacının ilk dönem çalışması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazandığının düşünülmemesi de hatalı olmuştur.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 27.04.2016 günlü, 2015/1635- 2016/ 9543 E.K sayılı kararının KALDIRILMASINA, temyiz olunan 27.10.2014 tarihli kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, davalıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 11.10.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.