7. Hukuk Dairesi 2016/10043 E. , 2016/14600 K

[İctihat]

7. Hukuk Dairesi 2016/10043 E. , 2016/14600 K.

'İçtihat Metni'
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı iş yerinde 05/05/2013(05/05/2003 olacak) tarihinde işe başladığını, 22/01/2015 tarihinde ise iş akdi işveren tarafından hiç bir haklı ve geçerli sebep olmaksızın feshedildiğini, davalı şirketin davacı işçiye ... ... adresindeki ... Ocağına görevlendirildiğini şifaen söylediğini, 22/01/2015tarihinde ... Ocağında işbaşında olmasının bildirildiğini, davacı işçinin bu görevlendirmeyi kabul etmediğini, ... 1.Noterliği'nin 20/01/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle işverene bildirildiğini, davalı şirketin bunun üzerine davacının iş akdini haklı ve geçerli bir neden olmaksızın feshettiğini, davalı işverenin fesihleri gerçekleştirirken tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi ile feshin son çare olması ilkesine uyması gerektiğini, bu kurallara uyulmadan yapılan fesihlerin geçerli olmadığını, çalışma koşullarındaki değişiklik ve iş sözleşmesinin feshinin 4857 Sayılı Yasanın 22. maddesinde düzenlendiğini, davacıya yapılan sözlü bildirime uyma yükümlülüğünün 4857 Sayılı Yasanın 22. madde hükümlerine göre olmadığını, işyeri değişikliğinin yazılı bildirimle yapılması gerektiğini, buna uygun davranmayan işveren değişikliğini kabul etmeyen davacının iş akdini geçerli bir nedene dayanmaksızın doğrudan fesih ettiğini ve davacının hizmet süresi gereğince ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmediğini, işverence yapılan feshin geçersiz olması nedeniyle süresi içinde davanın açıldığını, bu nedenlerle 4857 Sayılı Yasanın 21. Maddesine göre 02/10/2014 tarihli iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın usul ve yasaya aykırı olarak açıldığını, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğini, 4857 Sayılı yasanın 22/2. Fıkrasında, taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir hükmünü içerdiğini, diğer taraftan davalı şirket ile davacı arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin 'Personelin Sorumlulukları' başlıklı 1/6. bendi gereğince ' personel, gerektiği takdirde işyeri içinde unvanı veya niteliği benzer işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak işveren tarafından görevlendirilebilir. Personel, görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartıyla işçilerin işverene bağlı ve Büyükşehir Belediye sınırları içindeki bir başka işyerine nakledilebilir.'hükmünü içerdiğini, ... ili ... Kasabasında çalışmak isterken mermer işçisi olan davacının ihtiyaç üzerine 15/01/2015 tarihli 'görevlendirme belgesi ile 22/01/2015-21/02/2015 tarihleri arasında davalı şirkete ait ... ilçesi ... Köyü'ndeki işyerinde bir ay süre ile geçici olarak ... işçisi olarak görevlendirildiği, görevlendirme belgesini imzadan imtina eden davacının söz konusu yazının 19/01/2015 tarihinde postaya verildiğini öğrenince ... 1.Noterliği'nin 20/01/2015 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile görevlendirme işlemini kabul etmediğini bildirdiğini, böylece davacının 4857 Sayılı Yasanın 22/2 maddesine ve iş sözleşmesi hükümlerine aykırı davrandığını ve iş sözleşmesinin davalı tarafından keşide edilen ... 4.Noterliği'nin 23/01/2015 tarih ve 569 yevmiye sayılı ihtarnamesiyle 4857 Sayılı İş Yasasının 25/II-h bendi gereğince feshedildiğini, davalı işverenin tamamen yönetim yetkisi çerçevesinde davacıyı görevlendirdiğini, yapılan görevlendirmenin çok kısa süreli olduğunu, davacının bu görevlendirmeyi kabul etmemesinin bir sebebi olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı şirket ile davacı arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinin 'Personelin Sorumlulukları' başlıklı 1/6. bendi gereğince ' personel, gerektiği takdirde işyeri içinde unvanı veya niteliği benzer işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici veya devamlı olarak işveren tarafından görevlendirilebilir. Personel, görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartıyla işçilerin işverene bağlı ve Büyükşehir Belediye sınırları içindeki bir başka işyerine nakledilebilir.' hükmü ve davalı tanıklarının, şirketin zaman zaman farklı işyerlerinde ihtiyaç olması nedeniyle işçilerin görevlendirilmesinin yapıldığı, bu görevlendirmenin sadece davacıya mahsus olmadığı, ...da da mermer işçiliğinde ihtiyaç olduğundan davacının görevlendirildiği, görevlendirmelerde sendikalı veya sendikasız ayırımının yapılmadığı, davacının ...'daki görevlendirmesinin yaptığı işe benzer bir iş olduğu yönündeki beyanları değerlendirildiğinde 4857 Sayılı yasanın 22/2. Fıkrasında aranan geçerli nedenin varlığının tespit edildiği , davalı işverenin davacıyı ihtiyaç duyulması nedeniyle başka bir işyerinde görevlendirdiği, davacının yeni işyerindeki görevlendirmesinin asıl işyerinde yaptığı işle benzer olduğu, ayrıca görevlendirme işleminin 1 aylık süreyi içerdiği ve geçici olduğu, davalı işverenin yönetimin yetkisini kullandığı, görevlendirmenin süresi ve görevlendirme nedeni ile davacının ulaşım, barınma ve yiyeceğe ilişkin ihtiyaçlarının da davalı tarafından karşılandığı dikkate alındığında yapılan görevlendirme de davalı işverenin yönetim yetkisini kötüye kullandığına dair kanaate ulaşılmadığı, ancak her ne kadar davalı tarafça bu görev yeri değişikliğini kabul etmemesi sebebiyle iş akdinin 25/II-h bendi uyarınca feshedilmiş ise de davacının eyleminin bu yasa kapsamına girmediği, zira ilgili maddede işçinin yapmakta olduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi düzenlemesinin arandığı bunun yanında sendikalı olduğundan bahisle yapıldığı kanaatine varılmamakla birlikte feshe konu görevlendirmeden öncede çalışmış olduğu birimlerin sık sık değiştirilen davacının söz konusu görevlendirmeyi kabul etmemesinde yapılan bu birim değişikliklerin etkisinin bulunduğu kanaatine varıldığından feshin haklı değil geçerli fesih olduğu kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.
Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınamaması durumunda, işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür.
Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.
İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.
İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer.
Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.
İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır . Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (....) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.
İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.
İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.
4857 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.
Somut olayda, davacı ile davalı işveren arasında düzenlenen ve tarafların imzasını taşıyan Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinde sözleşmenin başlangıç tarihinin 30/07/2003 olduğu, davacının yapacağı işin ise mermer işçiliği işi olduğunun belirtildiği, davalı işveren tarafından düzenlenen 15/01/2015 tarihli Görevlendirme Belgesi'nde, davacının ... Mermer Granit Mad.san.ve Tic.A.Ş. .... Yolu 6.Km. Sav Kasabası/... işyerinde mermer işçisi olarak çalışmakta iken, ... Ocak İşletmesi ... Köyü .../... işyerinde 22/01/2015-21/02/2015 tarihleri arasında mermer işçiliği işinde görevlendirildiğinin belirtildiği, görevlendirme belgesinde davalı işverenin imzasının olduğu, davacının imzasının bulunmadığı, davalı işveren tarafından davacıya hitaben yazılan yazı ile, ... ili .. ilçesi ... Köyünde bulunan işyerlerine 22/01/2015-21/02/2015 tarihleri arasında geçici olarak görevlendirildiği bildirilmiş olup, davacı tarafından davalı işverene hitaben düzenlenen ... 1. Noterliği tarafından düzenlenen 20/01/2015 tarih ve 0476 sayılı ihtarname ile, çalışma koşullarında ve yerinde esaslı bir değişikliği ihtiva eden şifai bildirilen görevlendirmeyi kabul etmesinin söz konusu olmadığını, görevlendirmesi istenen işyerinde ünvanına uygun bir pozisyonun mevcut olmadığını, görevlendirmenin sendika üyeliğinden istifa etmemesi nedeniyle baskı unsuru olarak yapıldığından görevlendirmeyi kabul etmediğini belirttiği, davalı işveren tarafından davacıya hitaben düzenlenen ... 4.Noterliği'nin 23/01/2015 tarih ve 569 sayılı... ihtarnamesiyle 15/01/2015 tarihli yazı ile gönderilen geçici görevin gereğinin belirsiz süreli iş sözleşmesinde yer alan madde 1.6 kısmında görevini yerine getirmediği ve görevine devam etmemesi nedeniyle 4857 Sayılı Yasanın 25/2-h maddesine istinaden 22/01/2015 tarihi itibariyle iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilerek şirket ile ilişiğinin kesildiğinin bildirildiği ve davalı işveren tarafından davacının 22/01/2015 tarihinde işten ayrılışına ilişkin işten ayrılış nedeni (Kodu) 29 olarak belirtilen işten ayrılış bildirgesi düzenlendiği görülmüştür.
Mahkemece işverenin geçici görevlendirme yetkisini kötüye kullanıp kullanmadığının tespiti için yapılacak iş İnsan Kaynaklarında uzman bilirkişi aracılığıyla gerekirse davalı işyerinde keşif yapılarak davacının fiilen yaptığı ve görevlendirildiği işe ilişkin her iki görev tanımına giren işlerin karşılaştırılıp daimi çalışılan ve geçici görevlendirilen işyerinin nitelikleri belirlenerek, ... ilçesine yapılan görevlendirmenin objektif ve mevcut görevine göre davacıya ve davacının yaptığı işe uygun olup olmadığı ayrıntılı biçimde belirlenerek tutarlılık denetimi yönünden yapılan değişikliğin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduktan sonra sonucuna göre bir karar vermektir. Eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 21.09.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.